چکیده

مواردی که در قانونگذاری و در دلیل شرعی موضوع حکم قرار می‌گیرند، یا مخترع شارع یا عرفی‌اند. موضوعات عرفی که از عرف عام یا خاص پدید آمده‌اند و شارع از آنها اصطلاح خاصی اراده نکرده است نیز به «عرفی مستنبط» و «عرفی ساده» تقسیم می‌شوند. مدعای مقاله این است که در موضوعات عرفی ساده به طور مطلق و در موضوعات عرفی مستنبط بسته به لسان دلیل، به طور قطع یا با احتمال عقلایی قابل توجه، «کارکردشان در مناسبات فردی و اجتماعی» وجه اصلی موضوعیت آنها برای احکامشان بوده است.

 از این رو، اگر با تغییرات زمان یا مکان، کارکرد اولیه آنها از میان برود، دیگر بر اساس ادله سابقه نمی‌توان دوباره احکام قبلی را برایشان ثابت کرد؛ زیرا اگر دلیل ثابت‌کننده حکم، لفظی باشد، به دلیل مخدوش‌شدن ظهورش قابل استناد نیست و اگر لبّی باشد، از دایره قدر متیقن آن خارج است؛ بنابراین برای تعیین حکم جدیدشان باید به دلایل دیگری مراجعه کرد.

واژگان کلیدی: موضوع عرفی، کارکردگرایی، احکام امضایی، ابزارگرایی، صورت‌گرایی، سیره عقلا.

مقدمه

احکام شرعی در تقسیم‌بندی کلی به دو گونه تأسیسی و امضایی تقسیم می‌شوند. احکام تأسیسی که بیشتر به عبادات و ملحقات آنها مرتبط‌اند، یا پیش از اسلام سابقه‌ای نداشته‌اند، یا اگر در سابق نیز نامی از آنها بوده است، ماهیت‌شان با آنچه در اسلام تشریع شده، کاملاً متفاوت است (واسعی، [بی‌تا]، ج۲۶، ص۱۶۰). در مقابل، احکام امضایی آن دسته از احکامی‌اند که پیش از ظهور اسلام به عنوان نهادهای تنظیم‌کننده روابط اجتماعی، سیاسی و اقتصادی با نام عرف و سیره عقلا در میان ایشان رایج بوده‌اند و شارع نیز آنها را امضا کرده، ردع نکرده است (بدری، ۱۴۲۸، ص۱۳۲).

هر دو دسته هم از ادله لفظی، هم از ادله لبّی فهمیده می‌شوند. ادله لبّی ـ مانند عقل، اجماع و سیره عقلا ـ به هر دلیلی گفته می‌شود که لفظی نباشد (حسینی، ۲۰۰۷، ص۱۷۴). تفاوت مهم ادله لبّی و لفظی این است که ادله لفظی به دلیل در میان‌بودن لفظ، اطلاق و عمومیت دارند؛ ولی ادله لبّی چون فاقد لفظ‌اند، قابلیت اطلاق‌گیری یا تمسک به عمومیت ندارند، مگر در مواردی که دلیل لبّی ـ مانند اجماع ـ معقددار باشد* که در این صورت، به اطلاق و عموم معقد آن می‌توان تمسک کرد. از این رو، در ادله لبّی مانند عقل و سیره عقلائیه که فاقد معقدند، فقط باید به قدر متیقن‌شان عمل کرد؛ به همین دلیل، ادله لبّی مزبور شامل موارد مشکوک نمی‌شوند (خویی، ۱۴۱۹، ج ۳، ص۱۹۱).

موضوعات احکام مزبور نیز یا از مخترَعات شارع‌اند که به آنها موضوعات شرعی یا تأسیسی گویند (نائینی، ۱۴۱۷، ج۴، ص۳۸۸) که ممکن است قبلاً در عرف اصلی داشته باشند؛ ولی در نظر شارع با شکل، شرایط و گاه محتوای خاصی مورد عنایت بوده باشند (علیدوست، ۱۳۸۴، ص۳۶۲)، یا مواردی‌اند که از عرف عام یا خاص پدید آمده‌اند و شارع نیز از آنها اصطلاح خاصی اراده نکرده است (همان، ص۳۶۳). این موضوعات را که معنایشان ناظر به همان تلقی رایج در میان عرف است (خمینی، ۱۳۸۲، ج۱، ص۶۶)، موضوعات عرفی می‌گویند (نائینی، ۱۴۱۷، ج۴، ص۳۸۸).

البته در میان موضوعات عرفی، مواردی وجود دارند که به رغم روشن‌بودن مفهوم‌شان از نظر عرف، برای فهم دقیق‌تر آنها و درک حدود و ثغورشان باید به لسان ادله مراجعه کرد و در غیر این صورت، فهم صحیحی از آنها به دست نمی‌آید. به این دسته از موضوعات عرفی، موضوعات مستنبط عرفی گویند (ر.ک: علیدوست، ۱۳۸۴، ص۳۶۳ـ۳۶۴). در کنار این دسته، به مواردی که در درک حدود و ثغور و تبیین آنها همان تلقی عرف، معیار نهایی است و ادله نیز همان تلقی از موضوع را دارند، موضوعات عرفی ساده می‌گویند (همان، ص۳۶۵).

پرسش اینکه وجه موضوعیت این‌گونه موضوعات نزد شارع چه بوده است؟ به عبارت دیگر، چه ویژگی در این موضوعات باعث شده است متعلَّق احکامشان قرار گیرند؟

مدعای مقاله این است که به طور قطع یا با احتمال عقلاییِ قابل توجه، وجه موضوعیت این موضوعات ـ در موضوعات عرفی ساده به طور مطلق و در موضوعات عرفی مستنبط، بسته به لسان دلیل ـ «کارکرد» آنها در مناسبات فردی و اجتماعی بوده است. مقصود از کارکرد نیز همان اثری است که بر آن موضوعات مترتب می‌باشد (ر.ک: حسامی، ۱۳۸۹، ص۴۷)؛ زیرا همان‌گونه که در تعریف این موضوعات بیان شد، موضوعات عرفی مواردی‌اند که در میان مردم رایج بوده‌اند و معنایشان به همان تلقی رایج در میان عرف ناظر بوده است.

دغدغه عرف و عقلا نیز در زندگی اجتماعی، رفع نیازهای فردی و اجتماعی است و احکامی که در ارتکازات آنها وجود دارد، از این باب است و این مسئله همان رویکرد کارکردگرایی در فهم‌های آنها از این موضوعات است.

در مقابل این ادعا، در مواردی که دلیل، لفظی است اعم از اینکه این دلیل لفظی برای امضای سیره باشد یا خود دلیل مستقلی باشد، برخی فقها و اصولیون معتقدند خود «عنوانی» که در دلیل به عنوان موضوع ذکر شده است، برای تعلق حکم به مصادیق گوناگون، موضوعیت دارد؛ به همین دلیل، تعلق یا عدم تعلق حکم نسبت به یک مورد، دائرمدار تحقق عنوانی است که در دلیل ذکر شده است.

این مسئله در قالب قاعده‌ای با عناوین «الأحکام تابعه للأسماء» (نراقی، ۱۴۲۲، ص۲۵۷/ همو، ۱۴۱۵، ج۱۴، ص۳۴۴/ خوانساری، [بی‌تا]، ج‌3، ص۴۴۸)، «إن‌الأحکام تتبع عناوینها» (مراغی، ۱۴۱۷، ج۱، ص۱۸۲)، «الأحکام تدور مدارالأسماء» (انصاری، ۱۴۲۸، ج۳، ص۳۰۳) و «إنّ‌الأحکام تابعه للعناوین والأسامی» (لنکرانی، ۱۴۰۹، ص۱۳۵) به طور مطلق مطرح شده است.

زیرا ایشان معتقدند علت تعلق حکم بر موضوع، اولاً و بالذات مصلحت یا مفسده واقعیه‌ای است که در موضوع نهفته می‌باشد (صدر، ۱۴۰۵، ج۲، ص۱۲)؛ ولی به این دلیل که در بسیاری موارد عقل بشری توانایی درک و شناخت آنها را ندارد (جوادی، ۱۴۰۴، ص۸۱)، به منظور تأمین امکان دستیابی به حکم، خودِ موضوع مذکور در دلیل را ـ که با توجه به لسان دلیل دست‌یافتنی است و به همین دلیل در فرایند استنباط ثمره عملی دارد ـ علت حکم قرار داده‌اند (نائینی، ۱۴۱۷، ج۴، ص۳۸۹)؛ چون در این صورت، به جای اینکه به دنبال درک مصالح و مفاسد واقعیه منطوی در موضوع باشند، با مراجعه به عرف و تمسک به قواعد عرفی، می‌کوشند از لسان دلیل موضوع را شناسایی کنند (انصاری، ۱۴۲۸، ج۳، ص۲۹۵ـ۳۰۰) و تکلیف حکم را بر اساس آن معلوم کنند.

به همین دلیل است که عنوان مذکور در دلیل موضوعیت می‌یابد؛ ولی بر اساس مدعای مقاله درباره موضوعات عرفی ـ به خصوص موضوعات عرفی ساده ـ که در دسترسِ فهم عرف قرار دارند و تلقی آنها مرجع تشخیص‌شان است، یا قطعاً یا با احتمال قوی عقلایی، کارکردهای موضوع همان مصالح یا مفاسدی‌اند که سبب شده‌اند حکم به آن موضوع تعلق گیرد.

ثمره مدعای مقاله نیز این است که اگر بتوانیم ثابت کنیم به طور قطع، وجه موضوعیت موضوعات عرفی برای احکام‌شان وجه کارکردی‌شان بوده است، یا اگر در این مطلب به قطع نرسیم؛ ولی به احتمال عقلایی قابل توجهی نسبت به این امر دست یابیم، اگر در اثر تغییرات زمانی و مکانی، کارکرد اولیه موضوع مزبور که در زمان شارع شایع بوده است، تغییر یابد، در هر صورت دلایل اولیه از حجیت می‌افتند؛ زیرا در هر حال، ادله ثابت‌کننده حکم شرعی این موضوعات، لفظی یا لبّی‌اند.

اگر مانند احکام امضایی که مستندشان سیره عقلای مورد امضای شارع بوده است، لبّی باشند، ازآنجاکه این ادله فاقد اطلاق‌اند، در آنها باید به قدر متیقن اکتفا کرد. بر این اساس، اگر دست‌کم احتمال عقلایی قابل توجهی بدهیم که وجه تعلق حکم، کارکرد اولیه موضوع بوده است که در زمان امضا شایع بوده، حال که این کارکرد از میان رفته است، در تعلق حکم به آن تردید می‌کنیم و دلیل مزبور توان تسری حکم به مورد جدید را ندارد.

اگر هم دلیل مزبور لفظی باشد، به این علت که ظهور اولیه موضوع به دلیل وجود سیره در موضوعی بوده که کارکرد مزبور را داشته است، با تغییر کارکردهای موضوع، ظهور اولیه از میان می‌رود و ظهور جدید نیز منعقد نمی‌شود؛ زیرا سیره جدید در مرآ و منظر شارع نبوده است تا فهمش نسبت به موضوع مورد امضا باشد. از این رو، دلیل نسبت به موضوع جدید که فاقد کارکرد اول است، مجمل می‌شود و از ظهور می‌افتد؛ بنابراین قابل استناد نیست.

ادعای مزبور که با عنوان کارکردگرایی در موضوعات عرفی قابل بیان است، در میان مباحث فقهی و اصولی قابل پیگیری است؛ مثلاً امام خمینی در ضرورت ملاحظه تأثیر زمان و مکان در تشخیص تغییرات موضوعات عرفی که در دلیل لفظی آمده‌اند، در فرایند استنباط می‌فرماید:

زمان و مکان دو عنصر تعیین‌کننده در اجتهادند. مسئله‌ای که در قدیم دارای حکمی بوده است به ظاهر همان مسئله در روابط حاکم بر سیاست و اجتماع و اقتصاد یک نظام ممکن است حکم جدیدی پیدا کند، بدان معنا که با شناخت دقیق روابط اقتصادی و اجتماعی و سیاسی همان موضوع اول که از نظر ظاهر با قدیم فرقی نکرده است، واقعاً موضوع جدیدی شده است که قهراً حکم جدیدی می‌طلبد. مجتهد باید به مسائل زمان خود احاطه داشته باشد (خمینی، ۱۳۷۸، ج۲۱، ص۲۸۹).

امام خمینی حتی در بسیاری از احکام مانند مصرف زکات، رهان در سبق و رمایه، انفال، مساجد و منازلی که در خیابان‌ها واقع می‌شوند و… ، تصلب بر عنوان ذکرشده در لسان دلیل را نادرست می‌داند و حتی ادعا می‌کند چنین برداشتی از آیات و روایات، سبب نابودی تمدن جدید می‌شود (همان، ص۱۵۰). وقتی نظر ایشان در موضوعات عرفی مذکور در ادله لفظی چنین است، به طریق اولی در موضوعات عرفی ادله لبّی، به چنین نظری قائل است.

البته این نزاع در میان ابزارگرایان و صورت‌گرایان نیز در مجامع علمی غربی مطرح می‌باشد و مباحثات زیادی درباره آنها شده است که توضیح مختصری درباره آنها داده خواهد شد؛ ولی در هر حال، به این دلیل که مباحثات آنها دامنه‌دار و درخور توجه است، در این مقاله گنجایش طرح تفصیلی آنها وجود ندارد.

بر این اساس، در ادامه می‌کوشیم پس از تبیین محل نزاع، با نشان‌دادن اینکه ارتکاز اصولیون و فقها در وجه موضوعیت موضوعات مزبور، همان کارکردشان بوده است، کارکردگرایی در موضوعات عرفی را تقویت کنیم و مدعای مقاله را به اثبات برسانیم. این مهم را با ملاحظه تعاریف مختار آنها از سیره عقلا، مناشی و ریشه‌های مورد قبول آن از منظر ایشان و در نهایت، کارکردهای متوقع عرف در فقه از نظر آنها دنبال می‌کنیم.

۱. تقریر محل نزاع

قبل از اینکه ادعای مقاله در مورد موضوعات عرفی مورد بررسی قرار گیرد، لازم است تا تبیین دقیق‌تری از محل سوال اصلی بیان شود.

۱ـ۱. استقلال بحث از مباحث مربوط به ماهیت حکم امضایی

درباره ماهیت حکم امضایی، دو مبنای اصلی وجود دارد که در هر دو مبنا ادعای اصلی مقاله قابل جریان است؛ زیرا بر اساس مطالب پیش‌گفته، ادعای مقاله این است که وجه موضوعیت موضوعات عرفی در احکام امضایی یا قطعاً یا با احتمال عقلایی قابل ملاحظه، در کارکردهای اجتماعی‌شان ریشه دارد؛ زیرا در هر حال، در فرایند امضای شارع، وجه موضوعیت موضوع برای حکم، محل کلام شارع نیست، بلکه حکمی که پیش‌تر در عرف برای این موضوع با همین وجه موضوعیت شایع بوده، محل بحث است که مورد نقض و ابرام و در نهایت، امضا قرار می‌گیرد.

از این رو، اگرچه مانند محقق نائینی (نائینی، ۱۴۱۷، ج۴، ص۳۸۱)، محقق غروی اصفهانی (غروی، ۱۳۷۴، ج۳، ص۱۲۶)، محقق خویی (خویی، ۱۴۱۷، ج۵، ص۱۲) و محقق روحانی در منتقی‌الأصول (روحانی، ۱۴۱۳، ج۷، ص۲۶)، به نظریه حکم مماثل قائل باشیم و بگوییم شارع در فرایند امضای متناظر و مماثل با حکم عرف، به جعل حکم مبادرت کرده است و بدین‌وسیله آن را در محیط شریعت خود وارد می‌کند، یا مانند امام خمینی بگوییم امضا اساساً به معنای انشای حکم از سوی شارع نیست و او در فرایند امضا هیچ تصرفی در سیره عقلا نمی‌کند (خمینی، ۱۴۱۳، ج۱، ص۲۰۴)، بلکه با امضای خود فقط رضایتش را نسبت به سیره ابراز می‌دارد (همو، ۱۳۸۲، ج۳، ص۱۹۹)، تفاوتی در مدعای مقاله ایجاد نمی‌شود.

۱ـ۲. ارتباط بحث با مباحث ابزارگرایی (Instrumentalism) و صورت‌گرایی (Formalism)

یکی از مباحث بسیار پُردامنه حقوقی امروزی در مجامع علمی غربی، نزاع و جدال میان ابزارگرایان و صورت‌گرایان است. این جدال در قرن بیستم صورت بسیار جدی به خود گرفته است؛ زیرا تا پیش از آن ـ در قرن نوزدهم ـ صورت‌گرایی در مجامع قضایی غربی شیوع بیشتری داشت و بر اساس آن حکم می‌شد (Quevedo, 1985, p.119)؛ ولی در قرن بیستم، مخالفت‌ها و نقدها نسبت به آن مکتب آغاز شد؛ به گونه‌ای که در جنبش رئالیستی حقوقی که در دهه سوم قرن بیستم رخ داد، تمایز کامل این دو مکتب رسمی شد و تفاوت آنها در ثمره‌های حقوقی‌شان به خوبی آشکار گشت (Ibid, p.121)

در میان این دو مکتب، تفکرات صورت‌گرایان تشابه زیادی با اصولیونی دارد که ملاک اصلی در تحقق موضوع و سپس ترتب حکم را تنها صدق «عنوانی» می‌دانند که در دلیل آمده است.* در مقابل، ابزارگرایانِ حقوقی، تصلبی بر عنوان ندارند و به کارکرد اجتماعی موضوعات اهمیت ویژه‌ای می‌دهند؛ زیرا فرم‌گراها اولاً، با تصلبی مکتبی فقط محتوای قوانین را مدلولات منطوقی آنها می‌دانند و تأکید زیادی بر استنباط منطقی از آنها دارند؛ ثانیاً، با نگاهی محافظه‌گرایانه هرگز به قانون به عنوان جزئی از یک مجموعه اجتماعی وسیع‌تر و ابزاری برای ساختن مجموعه‌ای منسجم‌تر، انعطاف‌پذیرتر و پذیرفتنی‌تر نمی‌نگرند (Ibid, p.123).

از این رو، در منازعات مزبور، سه گروه از ابزارگرایان در مقابل آنها قرار گرفتند که هریک به بخشی از ادعای صورت‌گرایان ناظر بود؛ گروه اول بر وجه تأکید بر استنباط منطقی از قوانین تمرکز کردند و برخلاف صورت‌گرایان، معتقد شدند هرگز تأکیدی بر استنباط منطقی صِرف از قوانین حقوقی موجود نباید داشت؛ گروه دوم به این وجه تأکید کردند که قانون، خود پدیده‌ای اجتماعی و با ارتباطات اجتماعی است؛ گروه سوم نیز به عنوان نتیجه معتقد شدند اساساً قانون، ابزار ممکنی برای تغییر اجتماعی است (Ibid). در نظر ایشان اگر اساساً قانون بخواهد با معنا باشد، باید ناظر به غایاتی باشد (Summers, 1982, p.93)؛ زیرا قانون در واقع ابزاری برای رسیدن به غایات اقتصادی و اجتماعی است (Ibid).

در نظر آنها قانون خودش به تحقق‌بخشیدن به یک ارزش کمک می‌کند و در اصل، مجموعه نظام‌مندی می‌باشد که ابزاری برای اداره‌کردن جامعه است. از این رو، ارزش‌ها، عوامل تعیین‌کننده محتوای قانون‌اند (Ibid)، وگرنه عناوین درونی قوانین فی‌نفسه موضوعیت ندارند و فقط جنبه آلی دارند. در این دیدگاه، قانون به دست خود مردم و عرف ساخته می‌شود تا همه بتوانند برای غایات شخصی و اجتماعی‌شان از آنها بهره‌برداری کنند (Ibid, p.94). به همین دلیل، قانون در شرایط گوناگون اجتماعی، هم می‌تواند و هم باید تغییر داده شود؛ زیرا قانونِ در واکنش به نیازهای اجتماعی تهیه شده، به طور دائم نیازمند بازبینی است (Ibid).

البته صورت‌گرایان در مقابل ادعاهای ابزارگرایان، دفاع‌های جدی از خود کرده‌اند و دلایل زیادی بر تمرکز بر عناوین ارائه داده‌اند.

در هر صورت، بررسی علمی جدال و مباحثه این دو مکتب، به مسئله مورد بحث در مقاله و ادعای طرح‌شده کمک شایانی می‌کند؛ ولی به دلیل اینکه خود بحث مستقلی است و در این مقاله گنجایش طرح همه آنها نیست، طرح آن به مقاله دیگری موکول می‌شود.

۲. کارکردگرایی در تعریف سیره عقلا و عرف

واژه «سیره عقلا» که همان عرف عقلاست (لنگرودی، ۱۳۷۸، ج۲، ص۸۸۳)، پیش‌تر با عناوین: «العقلاء» (سید مرتضی، ۱۴۰۵، ج۱، ص۵۷/ حلّی، ۱۴۲۰، ج‌2، ص۲۴۰)، «عادات‌العقلاء» (سید مرتضی، ۱۴۰۵، ج۱، ص۵۸‌)، «غرض‌العقلاء» (حلّی، [بی‌تا]، ج‌11، ص۵۶)، «نظرالعقلاء» (همان، ج‌17، ص۴۲۵/ همو، ب، ۱۴۱۳، ج‌7، ص۱۸۲)، «أفعال‌العقلاء» (‌همو، ۱۴۱۳، الف، ج۲، ص۱۳۴/ همو، ۱۴۰۷، ج‌2، ص۵۱۶)، «أغراض‌العقلاء» (نجفی، [بی‌تا]، ج۳۱، ص۱۵۵) و «عرف‌العقلاء» (حلّی، ۱۴۰۴، ج‌2، ص۲۳۸) در میان فقها و اصولیون شیعی متداول بوده است.

عرف نیز در عام‌ترین معنای خود، عبارت است از قول، فعل و ترک فعلی که برای مردم شناخته شده است و مردم بر اساس آن عمل می‌کنند (حکیم، ۱۴۱۸، ص۴۰۵). برخی اندیشمندان نیز در معنای آن گفته‌اند: «عرف، عادتی است که زمانی طولانی در میان مردم مرسوم باشد و به الزامی‌بودن آن معتقد شده باشند» (لنگرودی، ۱۳۷۸، ج۲، ص۵۹). عرف هرگاه به نژاد، مذهب، زمان، گروه و محد وده خاصی وابسته نباشد، «عرف عام» نام دارد و در غیر این صورت، «عرف خاص» نامیده می‌شود (هاشمی و ترابی، ۱۳۷۵، ج۴، ص۲۴۱).

سیره عقلا یا همان عرف عقلا، شاخه‌ای از عرف است که مورد پسند عقل بوده، به همین دلیل شامل عرف‌های ناپسند نمی‌شود (لنگرودی، ۱۳۷۸، ج۲، ص۸۸۳). از این رو، پیش از رواج عبارت سیره عقلا در دو سده اخیر (جعفری لنگرودی، ۱۳۷۸، ج۲، ص۵۷)، این حقیقت با عناوین: «عادات‌العقلاء»، «أفهام‌العقلاء»، «غرض‌العقلاء»، «نظرالعقلاء»، «أفعال‌العقلاء»، «أغراض‌العقلاء» و «عرف‌العقلاء» بیان می‌شده است که ناظر به همان معنایی است که از عرف عقلا گفته شد.

البته به دلیل اینکه آنچه در فضای عمومی جامعه به عنوان قوانین اصلی و قوانین غیرقابل نقض ـ که حفظ نظام جامعه مبتنی بر آنهاست ـ رواج می‌یابد، در اغلب موارد ناشی از مشی عقلایی عرف آن جامعه است؛ به همین دلیل، برخی متفکران عرف عام را همان سیره عقلا دانسته‌اند (نائینی، ۱۴۱۷، ج۳، ص۱۹۲)؛ به عنوان مثال، جرجانی در تعریف خود از عرف می‌گوید: «عرف، آن چیزی است که انسان‌ها بر اساس جهت‌دهی عقولشان به آنها بر اساس آن مشی کرده و آن را تلقی به قبول می‌کنند» (حکیم، ۱۴۱۸، ص۴۰۵).

در تعاریف مزبور مشاهده می‌کنیم که اولاً، درباره موضوعات عرفی، وجود شناخت عمومی نسبت به آنها موضوعیت دارد؛ ثانیاً، شناخت و حکم آنها ناظر به رویکرد کارکردی به موضوعات است و آن هم کارکردی که متناسب با شرایط و مناسبات اجتماعی باشد.

ذکر مواردی چون: «قول»، «فعل» و «ترک فعلی» که برای مردم شناخته شده است و مردم بر اساس آن عمل می‌کنند (همان، ص۴۰۵)، مواردی که مورد پسند عقل است و شامل موارد ناپسند نمی‌شود (لنگرودی، ۱۳۷۸، ج۲، ص۸۸۳) یا مواردی که در فضای عمومی جامعه به عنوان قوانین اصلی و قوانین غیرقابل نقض ـ که حفظ نظام جامعه مبتنی بر آنهاست ـ رواج می‌یابد (نائینی، ۱۴۱۷، ج۳، ص۱۹۲) یا مواردی که انسان‌ها بر اساس جهت‌دهی عقولشان به آنها بر اساس آن مشی کرده، آن را تلقی به قبول می‌کنند (حکیم، ۱۴۱۸، ص۴۰۵)، شواهدی برای این مدعا هستند.

پی نوشت:

* مقصود از «معقد اجماع»، لفظ جمله‌ای است که مجمعین برآن اتفاق نظر دارند؛ مانند اینکه گفته شود «یحرم‌العصیر اجماعاً» (حسینی شیرازی، [بی‌تا]، ص۱۱۵). از این رو، ممکن است اجماع بدون معقد باشد؛ مثل مواردی که مجمعین بدون اینکه بر یک جمله لفظی اتفاق نظر داشته باشند، بر یک مطلب و مسئله‌ای اجماع کنند. به همین دلیل همه ادله لبّی قابلیت داشتن معقد را ندارند؛ زیرا اصطلاح معقد دلیل لبّی به یک جمله و یک لفظ که مورد دلیل لبّی است، اشاره دارد.

* قاعده «الأحکام تابعه للعناوین».

مراجع

منابع

احمدی، حبیب‌الله؛ «فقه پویای اسلام»، مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی امام خمینیŠ (اجتهاد و زمان)؛ ج۱، چ۱، قم: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینیŠ، ۱۳۷۴، ص۴۵ـ۸۱.
اردبیلى، احمد‌بن‌محمد‌؛ مجمع‌الفائده والبرهان؛ چ۱، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم‌، ۱۴۰۳ق‌.
اسدی حلّى، جمال‌الدین احمد‌بن‌محمد؛ المهذب‌البارع فی شرح المختصرالنافع‌؛ چ۱‌، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم‌، ۱۴۰۷ق.
اکاشا، سمیر؛ فلسفه علم؛ ترجمه هومن پناهنده؛ تهران: فرهنگ معاصر، ۱۳۸۹.
انصارى، مرتضى؛ فرائدالأصول ؛ چ۹، قم: مجمع‌الفکر الإسلامی ، ۱۴۲۸ق .
بدرى، تحسین ؛ معجم مفردات أصول‌الفقه المقارن ؛ چ۱، تهران: المشرق للثقافه والنشر، ۱۴۲۸ق.  
بهجت، محمدتقی؛ استفتائات‌؛ چ۱، قم: دفتر حضرت آیت‌الله بهجت‌، ۱۴۲۸ق‌.
پارسانیا، حمید؛ علم و فلسفه؛ چ۳، تهران: سازمان انتشارات پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، ۱۳۸۳.
جمعی از نویسندگان (زیر نظر سیدمحمود شاهرودی)؛ فرهنگ فقه اهل بیت‰؛ ج۱، چ۱، قم: مؤسسه دائرهالمعارف فقه اسلامى بر مذهب اهل بیت‰‌، ۱۴۲۶ق.
جوادی آملی، عبدالله؛ خمس رسائل‌؛ چ۱، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم‌، ۱۴۰۴ق‌.
حائری، سیدکاظم؛ مجله فقه اهل بیت‰؛ قم: مؤسسه دائرهالمعارف فقه اسلامى بر مذهب اهل بیت‰‌، ش۴۸، [بی‌تا] .
هاشمی، سیدرضا و اکبر ترابی؛ «بنای عقلا»، دانشنامه جهان اسلام؛ زیر نظر غلامعلی حداد عادل؛ ج۴، چ۱، تهران: بنیاد دائرهالمعارف اسلامی، ۱۳۷۵.
حسامی، فاضل؛ جامعه‌شناسی فقه؛ چ۲، قم: انتشارات مؤسسه آموزشی و پژوهشی امام خمینیŠ، ۱۳۹۳.
حسینى، محمد؛ تطبیقات فقهیه لمصطلحات علم‌الأصول ؛ چ۱، دمشق: مرکز ابن‌ادریس الحلّی للدارسات‌الفقهی‍ه، ۲۰۰۷م .
حسینی شیرازى، سیدمحمد؛ إیصال‌الطالب إلی‌المکاسب؛ چ۱، تهران: منشورات اعلمى‌، [بی‌تا].
حسینی عاملى، سیدجواد‌بن‌محمد؛ مفتاح‌الکرامه فی شرح قواعدالعلامه؛ چ۱، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم‌، ۱۴۱۹ق.
حکیم، سیدمحمدتقی؛ الأصول‌العامه فی‌الفقه‌المقارن؛ چ۲، قم: مجمع جهانی اهل بیت‰، ۱۴۱۸ق.
حلّى، حسن‌بن‌یوسف‌بن‌مطهر؛ قواعدالأحکام فی معرفهالحلال والحرام‌؛ چ۱، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم‌، ۱۴۱۳ق، الف.
ـــــ ؛ مختلف‌الشیعه فی أحکام‌الشریعه؛ چ۲، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم‌، ۱۴۱۳ق، ب.
ـــــ ؛ تحریرالأحکام الشرعیه علی مذهب‌الإمامیه؛ چ۱‌، قم: مؤسسه امام صادق†‌، ۱۴۲۰ق.
ـــــ ؛ تذکرهالفقهاء؛ چ۱، قم: مؤسسه آل‌البیت‰، [بی‌تا].
خراسانی، محمدکاظم؛ کفایهالأصول؛ چ۱، قم: مؤسسه آل‌البیت‰، ۱۴۰۹ق.
خمینی، سیدروح‌الله؛ استفتائات‌؛ چ۵، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم‌، ۱۴۲۲ق‌.
ـــــ ؛ الرسائل؛ چ۳، قم: مؤسسه اسماعیلیان، ۱۴۱۰ق.
ـــــ ؛ أنوار‌الهدایه؛ چ۱، تهران: مؤسسه تنظیم نشر و آثار امام خمینیŠ، ۱۴۱۳ق.
ـــــ ؛ تهذیب الأصول؛ چ۱، قم: اسماعیلیان، ۱۳۸۲ق.
ـــــ ؛ صحیفه امام؛ ج۲۱، چ۱، تهران: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینیŠ، ۱۳۷۸.
خوانسارى، آقاحسین‌بن‌محمد؛ مشارق‌الشموس فی شرح‌الدروس‌؛ [بی‌جا]: [بی‌نا]، [بی‌تا].
خویی، سیدابوالقاسم؛ دراسات فی علم‌الأصول؛ چ۱، قم: مؤسسه دائرهالمعارف فقه اسلامی، ۱۴۱۹ق.
ـــــ ؛ محاضرات فی‌الأصول؛ چ۴، قم: انصاریان، ۱۴۱۷ق.
روحانی، محمدحسین؛ منتقی‌الأصول؛ چ۱، [بی‌جا]: چاپخانه امیر، ۱۴۱۳ق.
سبحانی، جعفر؛ «نقش زمان و مکان در استنباط»، مجله فقه اهل بیت‰؛ ش۴۳، [بی‌تا]، ص۵۳ـ۱۲۸.
ـــــ ؛ الصوم فی‌الشریعه الإسلامیه الغراء‌؛ چ۱، قم: مؤسسه امام صادق†‌، ۱۴۲۰ق‌.
سیّوری حلّى، مقداد‌بن‌عبدالله؛ التنقیح‌الرائع لمختصرالشرائع؛ چ۱، قم: کتابخانه آیت‌الله مرعشى نجفى، ۱۴۰۴ق.
شیخ رضایی، حسن و امیراحسان کرباسی‌زاده؛ آشنایی با فلسفه علم؛ چ۱، تهران: هرمس، ۱۳۹۱.
صدر، سیدمحمدباقر؛ بحوث فی علم الأصول؛ چ۳، قم: مؤسسه دائرهالمعارف اسلامی، ۱۴۱۷ق.
ـــــ ؛ دروس فی علم‌الأصول  (حلقه الثانیه)؛ ج۲، چ۱، بیروت: دارالمنتظر، ۱۴۰۵ق .
ـــــ ؛ مباحث‌الأصول؛ چ۱، قم: مکتب‌الأعلام الإسلامی، ۱۴۰۸ق.
عاملى (شهید اول)، محمد‌بن‌مکى‌؛ القواعد والفوائد‌؛ چ۱، قم: کتابفروشى مفید‌، [بی‌تا].
علیدوست، ابوالقاسم؛ فقه و عرف؛ چ۱، تهران: سازمان انتشارات پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، ۱۳۸۴.
غروی اصفهانی، محمدحسین؛ نهایهالدرایه فی شرح‌الکفایه؛ قم: انتشارات سیدالشهدا†، ۱۳۷۴.
لنگرودی، جعفر؛ مبسوط در ترمینولوژی حقوق؛ چ۱، تهران: کتابخانه گنج دانش، ۱۳۷۸.
مظفر، محمدرضا؛ أصول الفقه؛ چ۵، قم: اسماعیلیان، ۱۳۷۵.
موحدى‌ لنکرانى، محمدفاضل؛ تفصیل‌الشریعه فی شرح تحریرالوسیله ـ المکاسب‌المحرمه؛ چ۱، قم: مرکز فقهى ائمه اطهار‰‌، ۱۴۲۷ق‌.
ـــــ ؛ تفصیل‌الشریعه فی شرح تحریرالوسیله ـ النجاسات و أحکامها‌؛ چ۱، قم: مؤلف، ۱۴۰۹ق‌.
موسوی (سیدمرتضى)، على‌بن‌حسین؛ رسائل‌الشریف المرتضى؛ چ۱، قم: دارالقرآن الکریم‌، ۱۴۰۵ق.
نائینى، محمدحسین ؛ فوائدالأصول ؛ چ۱، قم: جامعه مدرسین حوزه علمیه قم ، ۱۳۷۶.
ـــــ ؛ فوائدالأصول؛ چ۶، قم: دفتر انتشارات اسلامی، ۱۴۱۷ق.
نجفی، محمدحسن؛ جواهرالکلام فی شرح شرائع‌الإسلام؛ ج۲۹ و ۳۱، چ۷، بیروت: دار احیاء التراث‌الإسلامی، [بی‌تا].
نجفی(کاشف الغطاء)، محمدحسین‌بن‌على‌بن‌محمدرضا؛ تحریرالمجله؛ چ۱، نجف: المکتب‍ه المرتضویه، ۱۳۵۹ق‌.
نراقى، احمد‌بن‌محمدمهدى‌؛ مستندالشیعه فی أحکام‌الشریعه‌؛ چ۱، قم: مؤسسه آل‌البیت‰‌، ۱۴۱۵ق‌.
نراقى، محمد‌بن‌احمد؛ مشارق‌الأحکام‌؛ چ۲، قم: کنگره نراقیین ملامهدى و ملااحمد‌، ۱۴۲۲ق‌.
واسعی، سیدمحمدحسین؛ «الفقه و العرف»، مجله فقه أهل‌البیت‰؛ ش۲۶، [بی‌تا]، ص۱۴۲ـ۱۷۶.

Quevedo, Steven M.; Formalist and Instrumentalist Legal Reasoning and Legal Theory; California Law Review, Vol.73, Issue 1, Article 3, January 1985.
Summers, Robert S.; Instrumentalism and American legal theory; Cornell University Press, 1982.

نویسنده:

مسعود فیاضی: عضو هیئت علمی پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی

فصلنامه حقوق اسلامی شماره ۴۸

ادامه دارد…