۵. نقد و بررسی

پس از طرح دیدگاه‌ها و ادله فقها در رابطه با جواز و عدم جواز اخذ اجرت بر حضانت و ازآن‌جهت که عمده‌ترین دلیل مخالفین جواز اجرت بر حضانت، واجب بودن حضانت و عدم جواز اخذ اجرت بر واجبات است، نخست لازم است ماهیت حضانت شناسایی گردد تا اگر ماهیت و طبیعت آن، حق باشد اخذ اجرت بر آن باید از این نظر بلامانع و جایز تلقی گردد. در غیر این صورت و در فرض وجوب حضانت، نوبت به این سؤال می‌رسد که آیا اخذ اجرت بر واجبات جایز است؟

 5-1 ماهیت حضانت

در این‌که حضانت حق محض یا هم حق و هم تکلیف است سه نظر از سوی فقیهان مطرح‌شده است: تعدادی از فقها، حضانت را یک حق فردی محض و ساده می‌دانند و ازاین‌رو معتقدند که حضانت، قابل اسقاط و انتقال به غیر است. دسته‌ای دیگر برآنند که حضانت هم حق و هم تکلیف است و بالاخره عده‌ای با تفکیک بین پدر و مادر، حضانت را نسبت به مادر، حق و نسبت به پدر حق و تکلیف می‌دانند. مطابق نظر اخیر، اگر مادر از حضانت کودک امتناع ورزد حضانت به پدر واگذار می‌شود و اگر هر دو خودداری کنند پدر به آن مجبور می‌شود.

قانون‌گذار ایران نیز رأی دوم را پذیرفته و در ماده ۱۱۶۸ قاون مدنی مقرر می‌دارد: «نگهداری اطفال، هم حق و هم تکلیف ابوین است». مقنن ایران، با ایجاد مسئولیت کیفری در ماده ۵۴ قانون حمایت خانواده (مصوب ۹۱)، برای مسئول حضانت و به هنگام امتناع او از انجام تکالیف مقرر، بر مخالفت خود با نظریه (حق‌بودن حضانت) تأکید نموده است. مقنن افغانستان هم دیدگاه حق محض را اختیار نموده و در بند ۲ ماده ۲۳۶ ق.م. مقرر می‌دارد: «حضانت، حق اشخاصی است که براساس این قانون، تنظیم گردیده است».

به‌هرروی، آنچه به نظر صحیح می‌رسد آن است که حضانت کودک ازیک‌طرف حق طبیعی پدر و مادر است؛ چراکه رابطه والدین با کودک بر اساس نیاز و وابستگی طبیعی طرفین شکل می‌گیرد، بنابراین کسی حق ندارد کودک را از آنان جدا کند. همچنین این نگهداری، حق مشترک هر دو آنان است و اختصاص به یکی ندارد؛ ازاین‌رو تا زمانی که زن و شوهر با هم زندگی می‌کنند هر دو می‌توانند در امور مربوط به نگهداری و حفظ و تأمین نیازهای کودک مشارکت نمایند؛ اما بعد از جدایی و متارکه، چون امکان عملی نگهداری مشترک وجود ندارد، یکی از والدین با توجه به سنین مختلف کودک، نسبت به دیگری اولویت در نگهداری داشته و به تعبیر روایات متعدد باب حضانت، «احق» است.

از طرف دیگر حضانت و مراقبت، حق کودک نیز هست. اساس این حق، -همان‌طور که در حکمت و ملاک حضانت گفته‌ایم- نیاز طبیعی کودک است که حکمت آفرینش با تجهیز پدر و مادر به نیروهای لازم جهت خدمت به کودک، زمینه ادای آن را فراهم کرده است. بر همین اساس است که برخی از فقها به وجوب حضانت بر ذوالحق یعنی پدر و مادر فتوا داده‌اند.

باوجود استحقاق کودک نسبت به حضانت و لزوم تأمین مصالح او، این سؤال مطرح می‌شود که آیا حضانت علاوه بر این‌که حق پدر و مادر است تکلیف آنان نیز شمرده می‌شود تا به‌عنوان حکمی شرعی بر آنان واجب باشد؟ به نظر می‌رسد حضانت نسبت به مادر، حق محض و نسبت به پدر هم حق و هم تکلیف باشد. آنچه در این نوشتار موردنظر است اثبات حق یا حکم بودن حضانت نسبت به مادر است. ازاین‌رو در تبیین نظر مختار خویش، شواهد و مؤیداتی را که حق بودن حضانت را نسبت با مادر تقویت می‌کند به شرح ذیل بیان می‌کنیم:

به‌تصریح برخی از فقها در مواردی که حضانت کودک با مادر است وی می‌تواند حضانت را وجه‌المصالحه و عوض برای گرفتن طلاق خلع قرار دهد. به‌عبارت‌دیگر، او می‌تواند حضانت را به پدر واگذار نماید تا پدر در قبال آن، وی را طلاق خلع دهد. (مغنیه، ۱۴۲۱: ۲/۳۸۲؛ جزیری، ۱۴۱۹: ۴/۴۸۷؛ الخطیب الشربینی (شافعی)، بی‌تا: ۲/۴۹۲؛ ابن عبدالسلام التسولی (مالکی)، ۱۴۱۸: ۱/۶۴۵) که این فقط با حق بودن حضانت سازگار است؛ چراکه حکم، مسلماً نمی‌تواند عوض مالی قرار گیرد.
در صورت امتناع مادر از حضانت، کسی حق اجبار وی را ندارد؛ چون مادر از حق خویش صرف‌نظر کرده است. لذا انجام این عمل از مادر قابل مطالبه در محاکم شرعی و قانونی نیست. (میرزای قمی، ۱۴۱۳: ۴/۵۷۵ و ۳۵۶؛ البُجَیرمی (شافعی)، ۱۴۱۵: ۴/۱۰۴؛ ابن‌عابدین (حنفی)، ۱۴۱۲: ۳/۵۶۰؛ التغلبی الشیبانی (حنبلی)، ۱۴۰۳: ۲/۳۰۸؛ التسولی (مالکی)، ۱۴۱۸: ۱/۶۴۵) درحالی‌که اگر حضانت نسبت به مادر تکلیف محسوب می‌شد وی موظف به آن بوده و در صورت امتناع، ولی کودک می‌توانست با مراجعه به محکمه، مادر را ملزم به حضانت نماید.
به‌تصریح گروهی دیگر از فقها، (خویی، ۱۴۱۰: ۲/۲۸۶؛ حکیم (محسن)، ۱۴۱۰: ۳/۱۲۲) مادر می‌تواند حق حضانت را اسقاط نموده و یا به دیگری منتقل نماید. درحالی‌که اگر حضانت برای مادر جنبه حکمی و تکلیفی داشته باشد، قابلیت نقل و اسقاط برای آن متصور نیست.
روایاتی که حضانت مادر را معلق و منوط به مشیئت و خواست او نموده و وی را «احق» در حضانت دانسته‌اند. ازجمله در صحیحه ایوب ابن نوح آمده: «المرأه احقّ بالولد الیان یبلغ سبع سنین الاّ ان تشاء المرأه» (حرعاملی، ۱۴۰۹: ۲۱/۴۷۲) «زن نسبت به حضانت فرزند تا هفت‌سالگی احق است مگر این‌که وی از حق خود صرف‌نظر نماید» همچنان که برخی از فقها نیز از این روایت حق بودن حضانت را استفاده نموده‌اند (مغنیه، ۱۴۲۱: ۵/۳۰۶؛ نجفی، ۱۴۰۴: ۳۱/۲۸۴).
در صورت شک، اصلْ عدم وجوب حضانت است؛ زیرا به اتفاق اصولیان و اخباریان، اصل در شبهات حکمیه وجوبیه، برائت است (نائینی، ۱۳۶۸: ۲/۱۹۲).

با توجه به شواهد و قرائن فوق، ادعای حق بودن حضانت نسبت به مادر خالی از قوت نیست.

 5-2 جواز یا عدم جواز اخذ اجرت بر واجبات

اکنون نوبت به این سؤال می‌رسد که آیا اخذ اجرت بر واجبات حرام است؟ این سؤال بدین جهت مطرح می‌گردد که حکم جواز یا عدم جواز اجرت بر حضانت در فرض واجب بودن حضانت و بر مبنای قول به‌حکم بودن آن نیز روشن گردد.

اقوال مختلفی از سوی فقها در باب اخذ اجرت بر واجبات ارائه شده است که به مهم‌ترین آن‌ها اشاره می‌گردد:

اول: اخذ اجرت بر واجبات مطلقاً جایز نیست. (مقدس اردبیلی، ۱۴۰۳: ۸/۸۹) گفتنی است که ازنظر فقهای متقدم حنفیه، دریافت اجرت برای انجام مطلق اعمال واجب، حرام بوده ولی متأخرین از ایشان دریافت آن را فقط در سه مورد استثنائی یعنی تعلیم قرآن و اذان و اقامه، به خاطر اقتضای ضرورت، جایز دانسته‌اند. (ابن عابدین (حنفی)، ۱۴۱۲: ۳/۶۱۹) ایشان اجرت حضانت را جزو این موارد استثنائی نیاورده‌اند یا به این خاطر که آن را جزو امور واجب، نمی‌دانند یا می‌دانند اما ضرورتی بر مستثنا کردن آن نمی‌بینند.

دوم: مطلقاً جایز است. (خویی، بی‌تا: ۱/۴۶۰) از نگاه فقهای شافعیه نیز قول صحیح آن است که علاوه بر واجبات کفایی، بر انجام واجبات عینی هم درصورتی‌که مستلزم زحمت و تلاش باشد، می‌توان درخواست اجرت نمود. (الدمیاطی، ۱۴۱۸: ۴/۲۶۵؛ الهیتمی، ۱۳۵۷: ۷/۱۰۰؛ العجیلی، بی‌تا: ۳/۵۹۵) یعنی ازنظر شافعیه، دریافت اجرت برای انجام مطلق اعمال واجب، جایز است.

سوم: اخذ اجرت بر واجبات توصلی جایز و در واجبات تعبدی حرام است. (طباطبایی، بی‌تا: ۵/۳۷) حنابله بر این اعتقادند که دریافت اجرت در ازای هر عمل واجب یا مستحبی که بتوان اجرای آن را به کافر هم سپرد – مثل تقصیر در حج یا تنسیخ قرآن- اشکالی ندارد اما اگر جزو اعمالی باشد که الزاماً می‌بایست توسط یک مسلمان صورت پذیرد تا بتواند قصد تعبد و قربت نماید، در این صورت، دو حالت دارد: الف) یا نفع آن فقط خود عامل را در برمی‌گیرد – مثل نماز و روزه- که در این حالت دریافت اجرت، جایز نیست؛ ب) اما اگر نفع آن دیگران را هم در بربگیرد – مثل اذان و اقامه- دو دیدگاه جواز و عدم جواز در بین ایشان وجود دارد. (ابن‌قدامه المقدسی، ۱۳۸۸: ۶/۹۶؛ البهوتی، ۱۴۰۲: ۴/۱۲؛ المرداوی، بی‌تا: ۶/۴۵)

چهارم: در واجباتی که غرض اهم آن‌ها دنیا و نفع دنیوی باشد اخذ اجرت جایز است و در واجباتی که غرض اصلی وجوب آن‌ها آخرت باشد اخذ اجرت جایز نیست. (عاملی، بی‌تا: ۴/۹۲)

پنجم: در واجب عینی مطلقاً اخذ اجرت جایز نیست ولی واجب کفایی اگر تعبدی باشد اخذ اجرت جایز نیست و اگر توصلی باشد، دریافت اجرت جایز است. (طباطبایی، بی‌تا: ۱/۵۰۵) نظر مشهور در بین فقهای مالکی این است که برای انجام واجبات کفایی مثل تنسیخ قرآن، بنای مسجد و امثال آن، برخلاف واجبات عینی، می‌توان اجرت گرفت (القرافی (مالکی)، ۱۹۹۴: ۲/۶۶)

فقها دلایل متعددی بر عدم جواز اخذ اجرت بر واجبات ارائه نموده‌اند که مهم‌ترین آن‌ها را برشمرده و به‌نقد و بررسی آن‌ها خواهیم پرداخت.

دلیل اول: اجماع فقها بر حرمت اخذ اجرت بر واجبات است. فقهایی چون محقق اردبیلی (۱۴۰۳: ۸/۸۹) و صاحب ریاض (طباطبایی، بی‌تا: ۱/۵۰۵) که از متأخرین اصحاب امامیه به شمار می‌روند، چنین ادعایی را مطرح نموده‌اند. لکن باید دانست که چنین اجماعی به لحاظ صغری دارای اشکال جدی است. همان‌طور که در بیان اقوال فقها مشاهده شد، نه‌تنها اتفاق نظر و اجماعی در مسئله وجود ندارد بلکه اختلاف فراوانی بین فقها، وجود دارد. ازاین‌رو این اجماع از سوی عده‌ای از فقها، موهون و سست شمرده شد. (شیخ انصاری، ۱۴۱۵: ۲/۱۳۲)

دلیل دوم: بین صفت وجوب و تملک عمل، تنافی ذاتی وجود دارد. (کاشف الغطاء، به نقل از: خویی، بی‌تا: ‌1/471) چراکه مستلزم اشتراک دو مالک بر مملوک واحد است. به‌عبارت‌دیگر، خداوند با واجب نمودن عمل، بر آن حقی پیدا می‌کند و به‌اصطلاح مالک آن عمل شده و عمل باید برای او انجام شود و عملی که ملک اوست در برابر عوض و پاداشی که می‌دهد باید به مالک اصلی‌اش تحویل و تسلیم شود. از طرفی اگر مستأجر (اجیرکننده) بخواهد با دادن اجرت، مالک آن عمل گردد، نتیجه‌اش اشتراک دو مالک بر ملک واحد (عمل واجب) است که محال است. (شیخ انصاری، ۱۴۱۵: ۲/۱۳۱)

این دلیل از چند جهت مورد مناقشه قرارگرفته است:

اولاً، اختصاص به واجب عینی داشته و شامل واجبات کفایی نمی‌شود (طباطبایی یزدی، ۱۴۱۴: ۲/۲۰) توضیح این‌که در واجبات کفایی امر و خطاب خداوند نه به شخص مکلف بالخصوص، بلکه به اجتماع و مجموعه مکلفین تعلق گرفته است لذا اگر یکی از مکلفین اقدام به انجام عمل نماید از رهگذر این‌که امر الهی به‌خصوص او متوجه نبوده خداوند استحقاقی نسبت به عمل او ندارد تا اجتماع دو مستحق بر حق واحد – در صورت استیجار- پیش آید. (شیخ انصاری، ۱۴۱۵: ۲/۱۳۲)

ثانیاً، وجوب عمل، تملیک آن عمل برای خداوند نیست. (مکارم شیرازی، ۱۴۲۶: ۴۱۳) و در صورتی هم که بپذیریم وجوب فعل به معنای مالکیت آن توسط خداوند باشد، باید گفت مالکیت خداوند بر عمل و مالکیت بشر از یک سنخ نبوده تا اجتماع مثلین، ضدین و یا متناقضین در شیء واحد پیش آید. (ایروانی، ۱۴۰۶: ۱/۵۱) بلکه مالکیت انسان بر اموالش و مالکیت مستأجر بر آن فعل در طول مالکیت خداوند قرار دارد (خویی، بی‌تا: ۱/۴۶۷) ازاین‌رو قیاس مالکیت خداوند با مالکیت آدمیان، قیاس مع الفارق است.

دلیل سوم: اخذ اجرت بر واجب با قصد اخلاص منافات دارد. (طباطبایی، بی‌تا: ۱/۵۰۵) بدین نحو که نیت مکلف در انجام عمل باید تقرب به خداوند بوده تا عمل او صحیح واقع شود و در صورت اخذ اجرت، نیّت و قصد وی در انجام، رسیدن به مال‌الاجاره است نه تقرب به خداوند؛ که این موجب بطلان متعلق اجاره یعنی عمل واجب، می‌شود.

مَنبجی از فقهای متقدم حنفی در این رابطه می‌نویسد: «دریافت اجرت برای امور نیازمند قصد قربت، جایز نیست؛ زیرا اجرت، از بهره‌های دنیوی به‌حساب می‌آید و مطابق آموزه‌های قرآن و سنت، وقتی فرد در ازای آن عمل، حق‌الزحمه بگیرد آن فعل، خاصیت مقرِّب بودن خود را از دست می‌دهد». (المَنبَجی، ۱۴۱۴: ۲/۵۳۳)

بر این دلیل نیز مناقشاتی شده است؛ ازجمله، دلیل مذکور جامع افراد و مانع اغیار نیست. جامع افراد نیست؛ چون شامل واجبات توصلی –که قصد قربت در آن شرط نیست- نمی‌شود؛ و مانع اغیار نیست؛ چون مستحبات تعبدی را هم شامل می‌شود. (شیخ انصاری، ۱۴۱۵: ۲/۱۳۰)

اشکال دیگر بر دلیل مذکور آن است که اخذ اجرت نه‌تنها با قصد اخلاص منافات ندارد، بلکه مؤکّد اخلاص است. (عاملی، بی‌تا: ۴/۹۲) توضیح آن‌که هر عمل واجب یک وجوب ذاتی با خود دارد و درصورتی‌که آن عمل متعلق اجاره واقع شود یک وجوب عرضی نیز به مقتضای اجاره به وجوب قبلی اضافه می‌شود ازاین‌رو عملی که دو وجوب داشته باشد نیاز به قصد اخلاص بیشتری دارد. لذا اجرت، مؤکّد اخلاص است نه منافی آن.

البته این دلیل از سوی بسیاری از فقها مورد قبول واقع شده و به همین جهت اکثر آنان –چنان‌که پیش‌تر ملاحظه شد- اخذ اجرت بر واجبات تعبدی را جایز نمی‌دانند.

درهرصورت، کلیت قاعده «حرمت اخذ اجرت بر واجبات» مورد خدشه جدی و فاقد وجاهت علمی است مخصوصاً شمول این قاعده نسبت به واجبات توصلی که در آن قصد قربت شرط صحت عمل نیست.

 لکن باید دانست که حضانت در فرض وجوب، از نوع واجب تعبدی نبوده بلکه از نوع واجب توصلی است که قصد اخلاص در آن معتبر نیست و از طرفی با عدم تنافی ذاتی بین صفت وجوب و تملک عمل و با استناد به جواز اخذ اجرت بر هر عملِ دارای منفعت محلله مقصوده، اخذ اجرت بر حضانت – حتی در فرض وجوب- جایز و بلامانع است.

۵-۳ ارزیابی ادله دیگر بر عدم جواز اجرت بر حضانت

ازجمله دلایل قائلین به عدم استحقاق این بود که اخذ اجرت جهت استیفای حق خویش جایز نیست؛ اما به نظر می‌رسد شرعاً بین استیفای حق و اخذ اجرت منافاتی وجود ندارد؛ چه این‌که همین مطلب یعنی استیفای حق خویش در باب رضاع هم وجود دارد؛ یعنی شیر دادن فرزند حق مادر بوده و مادر بدین‌وسیله، حق خودش را به دست می‌آورد و حال آن‌که به اتفاق فقها، اخذ اجرت بر رضاع جایز است. ازاین‌رو حتی در مقام استیفای حق هم شرعاً مطالبه اجرت جایز است.

دلیل دیگر بر عدم جواز، عرف و سیره مستمره بین مردم است. بدین نحو که عادتاً کسی در برابر حضانت، اجرت دریافت نمی‌کند. (مغنیه، ۱۴۲۱: ۵/۳۰۵) لکن باید دانست که عادت بر عدم مطالبه اجرت، دلیل بر عدم استحقاق نمی‌شود؛ چنان‌که امروزه عرف و سیره جاریه بین مردم بدین قرار است که زن‌ها در برابر انجام کارهای منزل، مطالبه اجرت نمی‌کنند و حال آن‌که شرعاً مستحق دریافت اجرت‌المثل می‌باشند.

علاوه بر این حضانت در خدمت به کودک، سرپرستی و تربیت وی تمثل می‌یابد و از طرفی مادر، چنین عملی را که به نفع و صلاح پدر در نگهداری فرزند او محسوب می‌شود، انجام داده و آن مال و اجرت را در برابرش اخذ می‌نماید؛ ازاین‌رو این فعل، دارای منفعت مقصوده عقلائیه و عملی از اعمال مشروعه بوده که معاوضه آن با مال، ممکن است و در عرف چنین عوضی را که در برابر عمل محترم و مشروعِ نگهداری کودک اخذ می‌شود، اجرت حضانت می‌نامند.

عده ای از فقها – چنان‌که در بیان ادله طرفین اشاره شد- عدم ورود نصی دال بر استحقاق اجرت و نبودنِ دلیل بر استحقاق را دلیل بر عدم جواز اجرت بر حضانت دانسته و مقتضای اصل را عدم جواز اجرت گرفته‌اند. لکن با اندک تأملی اشکال این استدلال نیز آشکار می‌گردد؛ چه اینکه، اگر مقتضی برای استحقاق اجرت موجود باشد با فقد مانع و بدون نیاز به دلیل خاص، استحقاق اجرت ثابت می‌شود؛ اما اگر مقتضی برای اخذ اجرت مفقود باشد، اصل بر عدم استحقاق بوده و قایل به استحقاق اجرت باید بر ادعای خویش اقامه دلیل نماید. واضح است که دلیل مذکور، بر عدم وجود مقتضی، استوار است؛ به همین جهت وی استحقاق اجرت را منوط به ورود دلیل خاص نموده است.

اما به نظر می‌رسد در استحقاق اجرت حضانت، مقتضی موجود و مانع مفقود است. ازاین‌رو اصل بر جواز اجرت حضانت است مگر این‌که دلیلی برخلاف آن اقامه شود. بر اساس موازین فقهی، هر عملی که دارای منفعت حلالی باشد که آن منفعت، مقصود عقلاست –نه این‌که نادره بوده و مورد اعتنای ایشان نباشد- به مقتضای قاعده، اخذ اجرت بر آن جایز است. (شیخ انصاری، ۱۴۱۵: ۲/۱۳۱) ازاین‌رو اجرت بر هر عملِ دارای منفعت محلله مقصوده، مطابق اصل بوده و هر عاملی مستحق اجرت عمل خویش است جز درصورتی‌که در انجام عمل، قصد تبرع داشته و یا مانعی شرعی یا عقلی چون واجب بودن عمل وجود داشته باشد.

در اجرت بر حضانت نیز چنین مانعی وجود ندارد؛ چون مانعی که در اخذ اجرت بر حضانت ذکر کرده‌اند، وجوب حضانت و عدم جواز اخذ اجرت بر واجبات است و سابقاً اثبات شد که اولاً، حضانت نسبت به مادر، حقّی از حقوق به شمار می‌آید نه حکمی واجب. ثانیاً، در فرض واجب بودن حضانت بر مادر، دلیلی بر حرمت اخذ اجرت بر واجبات به‌طور مطلق که شامل واجبات توصلی – ازجمله حضانت- هم بشود وجود ندارد.

 از طرفی شارع مقدس، انجام حضانت از سوی مادر را مقیّد به‌صورت مجانی ننموده بلکه آن را به‌صورت مطلق بر عهده وی نهاده است و جواز اجرت را برای آن نفی ننموده لذا مطالبه اجرت در برابر حضانت از سوی مادر، هم به مقتضای اطلاق ادله باب حضانت و هم به مقتضای اصل جواز، شرعاً و عقلاً جایز بوده و وی استحقاق دریافت اجرت در برابر حضانت را دارا است.

 نتیجه‌گیری

در نهاد خانواده تا زمانی که زندگی مشترک برقرار است پدر و مادر به‌طور مشترک عهده‌دار حضانت فرزند خردسال خویش می‌باشند؛ لکن در صورت انحلال نکاح و پایان زندگی مشترک، حضانت کودک در مدت زمانی معین بر عهده مادر است. در این‌که آیا مادر در قبال حضانت کودک و انجام امور مربوط به نگهداری و سرپرستی وی مستحق دریافت اجرت است یا خیر؟ میان فقها اختلاف‌نظر وجود دارد. تبیین معنا و مفهوم حضانت و شناخت ماهیت آن از حیث حکم و واجب بودن یا حق بودن آن، سهم بسزایی در اتخاذ موضع نفی و اثبات در حکم این موضوع دارد؛ ازاین‌رو نگارندگانِ این سطور، با تبیین مفهوم اصطلاحی حضانت و رابطه آن با ولایت بر کودک، با ردّ حقیقت شرعیه داشتن مفهوم حضانت، مفهوم عرفی آن را نتیجه گرفته و معتقدند که در شناخت مفهوم حضانت باید به عرف مراجعه نمود و از نگاه عرف به مقوله حضانت، «ولایت بر کودک» را که حکمی شرعی است نمی‌توان در مفهوم و ماهیت حضانت اخذ نمود.

 همچنین اصل برائت در شبهات حکمیه و سایر شواهد و مؤیدات، بیانگر حق بودن حضانت نسبت به مادر کودک می‌باشند. به علاوه این‌که با توجه به اثبات عدم تنافی بین وجوب یک عمل و دریافت اجرت بر آن، باید اذعان نمود که حتی بر مبنای قول واجب بودن حضانت و در فرض عدم پذیرش حق بودن حضانت نیز اخذ اجرت بر آن جایز است.

حضانت به لحاظ حقوقی نیز جزو منافع به شمار آمده که از قابلیت ذاتی جهت تعیین اجرت برای انجام و اجیر شدن بر آن برخوردار است و اصل در حضانت نیز جواز اخذ اجرت است مگر آن‌که دلیلی برخلاف آن اقامه گردد.

 روشن است که با تأسیس اصل در مسئله مبنی بر جواز اجرت بر حضانت ازیک‌طرف و عدم ورود نصی بر حرمت اخذ اجرت بر حضانت و یا لزوم انجام تبرعی آن از طرف دیگر و با نقد تفصیلی ادله قائلین به عدم جواز اجرت بر حضانت و رد مستدَلّ آن‌ها و با در نظر گرفتن احترام عمل مسلم و وجود منفعت مقصوده در حضانت، جواز اجرت بر حضانت خودبه‌خود اثبات می‌گردد؛ ازاین‌رو پیشنهاد می‌شود قانون‌گذار در تعیین کیفی و کمی اجرت بر حضانت بر اساس نوع و مقدار عمل، طی ماده واحده‌ای اقدام مقتضی به عمل آورد.

مراجع

آشتیانی، محمود (۱۳۹۰). کتاب النکاح، قم: انتشارات زهیر.

ابن‌حنبل، أحمد (۱۴۲۱). مسند أحمد بن حنبل، چاپ اول، بیروت: مؤسسه الرساله.

ابن‌رشد، أبوالولید محمد (۱۴۰۸). المقدمات الممهدات، بیروت: دار الغرب الإسلامی.

ابن زکریا الأنصاری، زکریا (۱۴۱۸). فتح الوهاب بشرح منهج الطلاب، بیروت: دارالکتب العلمیه.

_____ (بی‌تا). أسنی المطالب فی شرح روض الطالب، مصر: دار الکتاب الإسلامی.

ابن‌عابدین، محمد أمین (۱۴۱۲). رد المحتار علی الدر المختار، چاپ دوم، بیروت: دار الفکر.

ابن عبدالسلام التسولی، علی (۱۴۱۸). البهجه فی شرح التحفه، بیروت: دار الکتب العلمیه.

ابن‌فوزان، صالح (۱۴۲۳). الملخص الفقهی، عربستان: دار العاصمه.

ابن‌قدامه المقدسی، عبدالله (۱۳۸۸). المغنی، مصر: مکتبه القاهره.

ابن نجیم، زین‌الدین (بی‌تا). البحر الرائق شرح کنز الدقائق، مصر: دار الکتاب الإسلامی.

امامی، سیدحسن (۱۳۳۴). حقوق مدنی، تهران: انتشارات اسلامیه.

ایروانی، علی بن عبدالحسین (۱۴۰۶). حاشیه المکاسب، تهران: وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی.

بُجَیرمیّ، سلیمان (۱۴۱۵). تحفه الحبیب علی شرح الخطیب، بیروت: دارالفکر.

بلخی، شیخ نظام (۱۴۱۱). الفتاوی الهندیه، بیروت: دار الفکر.

بهوتی، منصور (۱۴۰۲). کشاف القناع عن متن الإقناع، تحقیق: هلال مصیلحی مصطفی هلال، بیروت: دارالفکر.

تبریزی، جواد بن علی (۱۴۲۶). منهاج الصالحین، چاپ اول، قم: مجمع الإمام المهدی (عجل الله تعالی فرجه).

تسولی، ابوالحسن علی (۱۴۱۸). البهجه فی شرح التحفه، بیروت: دارالکتب العلمیه.

تغلبی الشَّیْبَانی، عبدالقادر (۱۴۰۳). نَیل المآرب بشرح دلیل الطالب، چاپ اول، کویت: مکتبه الفلاح.

ثعلبی، أبومحمد عبدالوهاب (بی‌تا). المعونه علی مذهب عالم المدینه، عربستان: المکتبه التجاریه لمصطفی أحمد الباز.

جزیری، عبدالرحمن و همکاران (۱۴۱۹). الفقه علی المذاهب الأربعه و مذهب أهل البیت علیهم‌السلام، بیروت: دارالثقلین.

جوهری، اسماعیل بن حماد (۱۴۱۰). الصحاح تاج اللغه و صحاح العربیه، چاپ اول، بیروت: دار العلم للملایین.

حجاوی، أبوالنجا موسی (بی‌تا). زاد المستقنع فی اختصار المقنع، تحقیق: عبدالرحمن بن علی بن محمد العسّکر، عربستان: دار الوطن.

حرّ عاملی، محمد بن حسن (۱۴۰۹). وسایل الشیعه، چاپ اول، قم: مؤسسه آل البیت علیهم‌السلام.

حسینی عاملی، سید جواد بن محمد (بی‌تا). مفتاح الکرامه فی شرح قواعد العلاّمه (ط-القدیمه)، چاپ اول، بیروت: دار إحیاء التراث العربی.

حکیم طباطبایی، سیدمحسن (۱۴۱۰). منهاج الصالحین (المحشّی)، چاپ اول، بیروت: دارالتعارف للمطبوعات.

خرشی، محمد بن عبدالله (بی‌تا). شرح مختصر خلیل، بیروت: دارالفکر.

خوانساری، سیداحمد بن یوسف (۱۴۰۵). جامع المدارک فی شرح مختصر النافع، چاپ دوم، قم: مؤسسه اسماعیلیان.

خویی، سیدابوالقاسم (۱۴۱۰). منهاج الصالحین، قم: نشر مدینه العلم.

همو، مصباح الفقاهه (بی‌تا). قم: مؤسسه إحیاء آثار الإمام الخوئی ره.

دمیاطی، أبوبکر عثمان (۱۴۱۸). إعانه الطالبین علی حل ألفاظ فتح المعین، چاپ اول، بیروت: دارالفکر.

رملی، شمس‌الدین محمد (۱۴۰۴). نهایه المحتاج إلی شرح المنهاج، بیروت: دار الفکر.

روشن، محمد (۱۳۹۱). حقوق خانواده، چاپ دوم،تهران: جنگل.

سبزواری، سید عبدالأعلی (بی‌تا). جامع الأحکام الشرعیه، چاپ نهم، قم: مؤسسه المنار.

_____ (۱۴۱۳). مهذّب الأحکام، چاپ چهارم، قم: مؤسسه المنار.

سیستانی، سیدعلی (۱۴۱۷). منهاج الصالحین، چاپ پنجم، قم: دفتر حضرت آیه الله سیستانی.

سیوطی الرحیبانی، مصطفی (۱۹۶۱). أولی النهی فی شرح غایه المنتهی، دمشق: المکتب الإسلامی.

شربینی، شمس‌الدین محمد (بی‌تا). الإقناع فی حل ألفاظ أبی شجاع، بیروت: دار الفکر.

شهیدثانی، زین‌الدین بن علی (۱۴۱۳). مسالک الأفهام إلی تنقیح شرائع الإسلام، چاپ اول، قم: مؤسسه المعارف الإسلامیه.

_____ (۱۴۱۰). الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، چاپ اول، قم: کتاب‌فروشی داوری.

شیرازی، ناصر مکارم (۱۴۲۶). أنوار الفقاهه-کتاب التجاره، چاپ اول، قم: انتشارات مدرسه الإمام علی بن أبی طالب علیه‌السلام.

شیخ انصاری، مرتضی بن محمدامین (۱۴۱۵). کتاب المکاسب (ط-الحدیثه)، قم: کنگره جهانی بزرگداشت شیخ اعظم انصاری.

شیخ صدوق، محمّد بن علی بن بابویه (۱۴۱۳). من لا یحضره الفقیه، چاپ دوم، قم: دفتر انتشارات اسلامی.

شیخ طوسی، ابوجعفر محمد بن حسن (۱۳۹۰). الاستبصار فیما اختلف من الأخبار، چاپ اول، تهران: دارالکتب الإسلامیه.

_____ (۱۳۸۷). المبسوط فی فقه الإمامیه، چاپ سوم، تهران: المکتبه المرتضویه لإحیاء الآثار الجعفریه.

صفایی، سیدحسین و همکاران (۱۳۹۲). مختصر حقوق خانواده، چاپ سی و ششم، تهران: میزان.

طباطبایی، سیدعلی بن محمد (بی‌تا). ریاض المسائل (ط-القدیمه)، چاپ اول، قم: مؤسسه آل البیت علیهم‌السلام.

طباطبایی یزدی، سید محمدکاظم (۱۴۱۴). تکمله العروه الوثقیَ، چاپ اول، قم: کتاب‌فروشی داوری.

عثیمین، محمد بن صالح (۱۴۲۸). الشرح الممتع علی زاد المستقنع، چاپ اول، عربستان: دار ابن‌الجوزی.

عجیلی، سلیمان بن عمر (بی‌تا). حاشیه الجمل علی شرح المنهج، بیروت: دارالفکر.

عدوی، ابوالحسن علی (بی‌تا). حاشیه العدوی علی شرح کفایه الطالب الربانی، بیروت: دار الفکر.

علامه حلی، حسن بن یوسف (۱۴۱۳). قواعد الأحکام فی معرفه الحلال و الحرام، قم: دفتر انتشارات اسلامی.

علامه مجلسی، محمدباقر (۱۴۱۰)، بحار الأنوار، چاپ اول، بیروت: مؤسسه الطبع و النشر.

فاضل لنکرانی، محمد (۱۴۲۱). تفصیل الشریعه فی شرح تحریر الوسیله-النکاح، چاپ اول، قم: مرکز فقهی ائمه اطهار علیهم‌السلام.

فاضل مقداد، مقداد بن عبداللّه (۱۴۰۴). التنقیح الرائع لمختصر الشرائع، چاپ اول، قم: انتشارات کتابخانه آیه الله مرعشی نجفی ره.

فاضل هندی، محمد بن حسن (۱۴۱۶). کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، چاپ اول، قم: دفتر انتشارات اسلامی.

فراهیدی، خلیل بن احمد (۱۴۱۰). کتاب العین، چاپ دوم، قم: نشر هجرت.

فقعانی، علی (۱۴۱۸). الدر المنضود فی معرفه صیغ النیات و الإیقاعات و العقود، چاپ اول، قم: مکتبه إمام العصر (عج) العلمیه.

قرافی، شهاب‌الدین أحمد (۱۹۹۴). الذخیره، تحقیق: محمد حجی، بیروت: دارالغرب.

قمّی طباطبایی، سیدتقی (۱۴۲۶). مبانی منهاج الصالحین، چاپ اول، قم: منشورات قلم الشرق.

کاتوزیان، ناصر (۱۳۸۳). حقوق مدنی (خانواده-اولاد)، چاپ ششم، تهران: شرکت سهامی انتشار.

کاسانی، علاءالدین أبوبکر (۱۴۰۶). بدائع الصنائع فی ترتیب الشرائع، چاپ دوم، بیروت: دار الکتب العلمیه.

کاشف الغطاء، محمدحسین بن علی (۱۳۵۹). تحریر المجله، چاپ اول، عراق: المکتبه المرتضویه.

کلینی، ابوجعفر محمد بن یعقوب (۱۴۰۷). الکافی، چاپ چهارم، تهران: دارالکتب الإسلامیه.

گرجی، ابوالقاسم (۱۳۹۲). بررسی تطبیقی حقوق خانواده، تهران: انتشارات دانشگاه تهران.

محقق ثانی، علی بن حسین (۱۴۱۴). جامع المقاصد فی شرح القواعد، چاپ دوم، قم: مؤسسه آل البیت علیهم‌السلام.

مرداوی، ابوالحسن علی (بی‌تا). الإنصاف فی معرفه الراجح من الخلاف، چاپ دوم، بیروت: دار إحیاء التراث العربی.

مغنیه، محمدجواد (۱۴۲۱). الفقه علی المذاهب الخمسه، چاپ دهم، بیروت: دار التیار الجدید.

_____ (۱۴۲۱). فقه الإمام الصادق علیه‌السلام، چاپ دوم، قم: مؤسسه انصاریان.

مقدس اردبیلی، احمد بن محمد (۱۴۰۳). مجمع الفائده و البرهان فی شرح إرشاد الأذهان، چاپ اول، قم: دفتر انتشارات اسلامی.

مَنبَجی، أبومحمد علی (۱۴۱۴). اللباب فی الجمع بین السنه و الکتاب، چاپ دوم، بیروت: دار القلم.

منوفی، ابوالحسن (۱۴۱۲). کفایه الطالب الربانی، تحقیق یوسف الشیخ محمد البقاعی، بیروت: دارالفکر.

موسوی عاملی، محمد بن علی (۱۴۱۱). نهایه المرام فی شرح مختصر شرائع الإسلام، چاپ اول، قم: دفتر انتشارات اسلامی.

میرزای قمّی، ابوالقاسم بن محمدحسن (۱۴۱۳). جامع الشتات فی أجوبه السؤالات، چاپ اول، تهران: مؤسسه کیهان.

نائینی، محمدحسین (۱۳۶۸). أجود التقریرات، قم: انتشارات مصطفوی.

نجفی، محمدحسن (۱۴۰۴). جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام، چاپ هفتم، بیروت: دار إحیاء التراث العربی.

النفراوی، شهاب‌الدین أحمد (۱۴۱۵). الفواکه الدوانی علی رساله ابن أبی زید القیروانی، بیروت: دار الفکر.

نمری القرطبی، أبوعمر یوسف (بی‌تا). الکافی فی فقه أهل المدینه، عربستان: مکتبه الریاض الحدیثه.

وحید خراسانی، حسین (۱۴۲۸). منهاج الصالحین، چاپ پنجم، قم: مدرسه امام باقر علیه‌السلام.

هیتمی، أحمد بن محمد (۱۳۵۷). تحفه المحتاج فی شرح المنهاج، مصر: المکتبه التجاریه الکبری لمصطفی محمد.

نویسندگان:

علی‌اکبر ایزدی‌فرد: استاد گروه فقه و مبانی حقوق اسلامی دانشگاه مازندران

 رزاق ادبی فیروزجایی: دانشجوی دکتری فقه و مبانی حقوق اسلامی دانشگاه مازندران

 احمد مرتاضی: استادیار گروه فقه و حقوق اسلامی دانشگاه تبریز

محمدمهدی زارعی: استادیار گروه فقه و مبانی حقوق اسلامی دانشگاه مازندران

دو فصلنامه مطالعات زن و خانواده

انتهای متن/