چکیده

وجود یک عنصر ارتباط خارجی در یک قضیه ورشکستگی- از قبیل تابعیت متفاوت ورشکسته یا طلبکاران، وجود اموال ورشکسته در کشور دیگر، داشتن شعبه در کشور دیگر- باعث تشکیک در قانون حاکم بر ورشکستگی می شود؛ که خود قابل تقسیم به دو دسته است: دسته اول قانون شکلی حاکم بر دعوی ورشکستگی که شامل دادگاه صالح یا آیین  دادرسی صالح است؛ و در دسته دوم، قانون ماهوی حاکم بر ورشکستگی که شامل قواعد ماهوی تشخیص تاجر، تشخیص توقف و ورشکستگی و غیره است.

 این پژوهش ناظر به قواعد حل تعارض دسته دوم است. در این باره، در متون مدون قانونی ما، نص راه گشایی وجود ندارد. در این پژوهش با توجه به سکوت قانونی و وجود قواعد حل تعارض در معاهدات بین المللی و استفاده از دکترین حقوقی، سعی در ارائه قاعده حل تعارضی شده که علاوه بر هماهنگی با نظام حقوقی ما، قابل ارائه و پذیرش در عرصه بین المللی باشد.

کلیدواژه ها

ورشکستگی، توقف، مرکز مهم امور، نظریه جهانشمولی، نظریه سرزمینی

در زمان برخورد با یک عنصر ارتباط خارجی در یک رابطه حقوقی، برای تحلیل و بررسی صحت آن رابطه حقوقی، به ناچار باید به قانون حاکم بر آن توجه نمود. قاعده حل تعارض، تشخیص این امر، یعنی تعیین قانون حاکم را بر عهده دارد. به این شکل که بدون آنکه خود مستقیماً به پاسخ موضوع بپردازد، قواعد حاکم بر آن موضوع را مشخص می نماید و حل قضیه را به آن نظام حاکم ارجاع می کند. قواعد حل تعارض در مکان، در جایی مطرح می شود که رابطه حقوقی با توجه به وجود یک عنصر ارتباط در شمول و حوزه حقوق بین الملل خصوصی قرار گیرد.

به بیان دیگر رابطه حقوقی میان اشخاص حقیقی و یا حقوقی حقوق خصوصی که به واسطه وجود یک یا چند عنصر ارتباط خارجی، وصف بین المللی یافته و دو یا چند نظام حقوقی مختلف را درگیر نموده است. البته باید توجه داشت که این عنصر ارتباط باید مؤثر باشد تا بتواند در این حوزه قرار گیرد[۱].

حال سؤال اینجاست که زمانی که یک عنصر ارتباط مؤثر خارجی در رابطه با یک ورشکستگی بوجود می آید، کدام نظام حقوقی بر قواعد ماهوی قضیه حاکم است؟ برای مثال اگر یک تاجر ایرانی که اقامتگاه و مرکز عملیات او در ایران است، دارای اموالی در دبی و هم چنین نمایندگی تجاری در پاریس و لندن باشد، در صورت توقف، قانون ماهوی حاکم بر ورشکستگی او کدام است؟ نظام دولت متبوع تاجر یا محل اقامتگاه او؟ مرکز مهم عملیات یا محل اموال؟ نظام حقوقی محل شعبه و نمایندگی تاجر یا محل اصلی و شعبه مادر؟ تاجر بودن یا متوقف بودن یا ورشکسته بودن بر چه معیار و قواعد کدام قانون تعیین می شود؟ طلبکاران بر اساس کدام نظام حقوقی تعیین تکلیف می شوند؟

در پاسخ به این پرسش ها، باید گفت که قانون ایران در این باره ساکت است. اما اصل ۱۶۷ قانون اساسی قاضی ایرانی را مکلف به راه گشایی و فصل دعوی بوده و در فرض سکوت نیز باید با توجه به اصول کلی حقوق، ارائه طریق نماید. اما متأسفانه در این باره رویه قضایی نیز مجال ارائه راه حل نیافته است[۲] و اگر رأیی هم صادر شده، انتشار نیافته تا در بوته نقد و بررسی قرارگیرد. در نظام حقوقی ما بر خلاف سایر نظام های حقوقی، به علت عدم امکان دسترسی آزاد به آرای دادگاه ها و عدم انتشار اصولی آنها، از وجود این منبع حقوقی محروم مانده ایم.

 بنابراین باید با توجه به سایر منابع حقوقی – دکترین حقوقی و بررسی تطبیقی رویکردهای مختلف نظام های حقوقی و اصول کلی حقوقی( گفتار اول)- راه حلی مطابق با روح کلی حقوقی قانون ایران ارائه داد(گفتار دوم). از سوی دیگر ورشکستگی دارای آثار و تبعاتی است، که جدای از آن دارای حیات حقوقی اند. از همین رو متفرعات ورشکستگی و قانون حاکم بر آنها نیز مدنظر قرار گرفته است(گفتار سوم).   

گفتار اول: دکترین حقوقی

عدم امکان پرداخت دیون در گذشته جرم محسوب شده و با شدیدترین وجه با مدیون متوقف، برخورد می گردید. به نحوی که به مصادره اموال او و حتی به فروش رساندن خود او و خانواده اش به عنوان برده منجر می شد. به نظر می رسد برای اولین بار شریعت اسلام با وضع قاعده افلاس سعی در برچیدن این نگرش غیرانسانی نمود. پس از آن نیز حقوق رومی بالاخص در شهرهای ایتالیا  به سال ۱۴۹۸ نیز به سمت وضع قوانین ورشگستگی رفته اند، که شامل دو قاعده مهم بود: عدم تعقیب انفرادی طلبکاران و فروش کلی اموال مدیون به عنوان وثیقه عمومی طلبکاران[۳].

 سایر نظام های حقوقی نیز با پذیرش و وضع قواعد ورشکستگی و بسط آن، این رویکرد جدید را پذیرفتند، تا جایی که امروزه قواعد عمومی ورشکستگی، جزو نادر قواعد مشابه تمام نظام های حقوقی است. پس با توجه به مشابهت همه نظام های حقوقی در اصول کلی ورشکستگی، دکترین جهانی نیز سهم سازنده در این باره داشته و به نوعی قواعد ورشکستگی را رهبری می نماید.

از این حیث بررسی موضوع پژوهش در دکترین و آرای حقوقدانان ضروری و راه گشاست. در رابطه با موضوع این پژوهش دو نظریه سنتی در میان حقوقدانان وجود دارد: نظریه سرزمینی یا چندگانگی(بند اول) و نظریه وحدت یا جهان شمولی(بند دوم) که هر یک دارای معایب و محاسن خاص خود است. برای رهایی از این ایرادات نظرات جدیدتری تحت عنوان نظریه های مختلط (بند سوم) بوجود آمد که موضوع این گفتار را تشکیل می دهند.

بند اول: نظریه سرزمینی[۴]

هر کشوری در بحث تعارض قوانین، سعی می کند نهایت منافع داخلی خود را فراهم کند و این اهتمام در قالب اجرای قانون خود و حاکم قرار دادن آن در روابط خصوصی بین المللی، به منصه ظهور می رسد[۵]. همین موضوع باعث محبوبیت این نظریه در میان کشورها شده است. بر اساس این نظر حاکمیت هر کشوری که مقداری از اموال ورشکسته، شعبه یا نمایندگی او در آنجا واقع و یا به  نوعی با شخص ورشکسته در ارتباط باشد، صالح به تشخیص، رسیدگی و صدور حکم ورشکستگی بر اساس قوانین داخلی خود است[۶].

با توجه به اینکه رسیدگی به ورشکستگی بر اساس قانون مقر دادگاه[۷]صادر می شود، حکم ورشکستگی فقط ناظر به همان بخشی از اموال یا منافع و یا اموری است که تحت حاکمیت آن کشور قرار دارد. بنابراین به تعداد حاکمیت های درگیر با امر ورشکستگی، می توان صدور حکم ورشکستگی و قانون حاکم بر آن فرض نمود. از محاسن این نظریه تسریع در رسیدگی به امر ورشکستگی است.

 چرا که دادگاه هر نظام حقوقی به محض اطلاع، صالح به رسیدگی خواهد بود. هم چنین برای دادگاه هم این حسن را دارد که بدون رجوع به قوانین کشورهای دیگر بر اساس قوانین مقر- که برای او مأنوس تر است – به امر ورشکستگی رسیدگی نموده و از تحقیق و تحلیل و اجرای قانون بیگانه معاف باشد. علاوه بر این در بردارنده امتیازاتی برای طلبکاران نیز هست. از جمله اینکه طلبکاران برای مطالبه حق خود ناچار به عزیمت به خارج از کشور نیستند و هزینه های اجرایی آنان کمتر خواهد بود.

اما این نظریه با ایراداتی اساسی روبروست: اولاً نظر به قاعده وحدت دارایی برای اشخاص، به تبع امور ورشکستگی نیز، باید واحد باشد. یعنی هر شخص تنها یک دارایی دارد. پس صرفاً یک روند ورشکستگی و تصفیه می تواند وجود داشته باشد. بنابراین اگر دادگاهی حکم توقف تاجری را اعلان نمود، این وضعیت جدید حقوقی شامل تمام دارایی او- فارغ از مکان دارایی- می شود و نه صرفاً در حاکمیتی خاص. پذیرش نظریه سرزمینی، مستلزم پذیرش تعدد دارایی است، امری که نزد حقوقدانان مردود است.

 ثانیاً ممکن است دادرس یا مدیر تصفیه در روند رسیدگی، به صورت ناخودآگاه، میان طلبکاران داخلی و خارجی تبعیض قائل شود و امتیازات ویژه ای برای طلبکاران داخلی در نظر گرفته شود. ثالثاً رسیدگی به ورشکستگی بر اساس چند نظام حقوقی، آن را پیچیده نموده و چه بسا باعث صدور آرا متعارض گردد. چرا که ممکن است تاجری درکشوری در حال اجرای عملیات تصفیه بوده و در همین زمان در کشور دیگری در حال امضای قراداد ارفاقی بوده و در کشور سوم اصلاً حکم توقف او صادر نشده باشد.

رابعاً یک طلبکار با ادعای طلب در چند نظام ورشکستگی ممکن است به یک دریافت نابرابر برسد[۸]. خامساً هزینه های اجرایی ورشکستگی نظر به متعدد بودن آن بیشتر است و طلبکاران را با چندین نظام حقوقی مختلف درگیر می کند. این ایرادات و وسعت یافتن تجارت بین المللی باعث شد که به مرور زمان نظریه سرزمینی مهجور افتد. جامعه جهانی در حال گذار به دهکده جهانی بوده و مفهوم حاکمیت بلامنازع تضعیف شده است و عرف بین الملل دخالت هر دادگاه را در تجارت بین المللی بر نمی تابد. این زمینه ها سبب پیدایش نظریه جهان شمولی شد.

بند دوم: نظریه جهان شمولی[۹]

ایرادات غیر قابل انکار نظریه سرزمینی باعث بروز نظریه وحدت یا جهان شمولی شد که به موجب آن باید صلاحیت به یک دادگاه اعطا گردد. با این استدلال که با توجه به وحدت دارایی، توقف و رسیدگی به آن نیز امری واحد است و نسبت به تمامی اموال تسری می یابد[۱۰]. پس رسیدگی تنها در یک دادگاه و به موجب یک قانون صورت می پذیرد و صدور حکم ورشکستگی توسط دادگاه یک نظام حقوقی، در سایر نظام های حقوقی نیز قابل استناد است. این امر را اصل تساوی حقوق طلبکاران نیز تقویت می نماید[۱۱].

بعلاوه این امر، وحدت سیاست های قانونی در قبال ورشکستگی و حفظ بیشتر حقوق طلبکاران را به دنبال دارد. البته تسری ورشکستگی به نظام های دیگر دو پیش شرط دارد: صدور ورشکستگی و دستور توقیف نسبت به اموال خاصی باشد و دوم اینکه کشور دیگر حکم ورشکستگی را شناسایی نماید[۱۲].

این نظریه نیز دارای ایراداتی است از جمله اینکه: اولاً ممکن است طلبکاران خارجی از وجود دادگاه و روند رسیدگی به ورشکستگی تاجر بی اطلاع باشند. ثانیاً توقیف اموال در کشور دیگر ممکن است شناسایی و اجرا نشود. ثالثاً اگر روند دادرسی به صدور حکم ورشکستگی و نصب مدیر تصفیه و یا دخالت اداره ورشکستگی باشد، نصب مدیر تصفیه ممکن است خلاف قواعد آمره و نظم عمومی کشور دیگر و دخالت در حاکمیت ملی آن کشور تلقی شود. از سوی دیگر الزامات نهادهای تصفیه در همه کشورها یکسان نیست. و نهایتاً نظر به پراکندگی طلبکاران و احتمال عدم اطلاع آنان، امکان تنظیم قرارداد ارفاقی از بین می رود[۱۳]. این ایرادات منجر به بروز نظریه های مختلط گردید.

بند سوم: نظریه مختلط[۱۴]

با توجه به ایرادات هر دو نظریه  ی پیش گفته شده، عده ای راه میانه رفته و با تلفیق این دو نظریه، نظریه تعدیل شده ای ارائه نمودند تا دربردارنده محاسن هر دو نظریه بوده و از ایرادات آنها بری باشد که خود مشتمل بر سه نظریه قراردادی(الف) ، سرزمینی مبتنی بر همکاری(ب) و رسیدگی اولیه و ثانویه است(ج).

الف: نظریه قراردادی[۱۵]

بر اساس این نظریه دولت ها با تنظیم معاهدات دو یا چند جانبه و یا منطقه ای اقدام به تنظیم قواعد حل تعارض و تبیین مفاهیم کرده و دایره شمول آنها را بین خود مشخص می نمایند. این دکترین به نظر ساده ترین روش برای رسیدن به وحدت نظر میان کشورها و رعایت اصل حاکمیت ملی آنهاست.

 اما با ایراداتی هم روبروست از جمله آنکه: معمولاً تنظیم چندین معاهده و اتفاق نظر حقوقی، بالاخص در معاهدات چند جانبه و منطقه ای به سختی اتفاق می افتد و مذاکرات بسیار زمان بر و طولانی است. برای مثال روند تصویب مقرره اتحادیه اروپایی بسیار طولانی شد که به آن اشاره خواهد شد. از سوی دیگر به روز رسانی آن نیز کند بوده و گاهی دول متعاهد به نسخه به روز رسانی شده، نمی پیوندد که این موضوع خود باعث بروز اختلافات جدید در حوزه تعارض قوانین می شود.

ب: سرزمینی مبتنی بر همکاری

بر طبق این نظریه، بر اساس اصل احترام متقابل و نزاکت بین المللی، کشورها به شرط رفتار متقابل، اقدام به شناسایی و اجرای احکام ورشکستگی صادره توسط دادگاه های کشورهای دیگر می نمایند. معمولاً این رویکرد مبتنی بر وجود رفتار متقابل کشورها در برابر هم است. بر همین اساس هر چند کشورها اصل صلاحیت سرزمینی را پذیرفته اند، اما در مواردی احکام صادره از سوی دادگاه های کشور دیگر را مورد شناسایی قرار داده و اجرای آن را در حوزه حاکمیت خود می پذیرند. بزرگترین ایراد این نظریه وجود مانع بزرگی بنام نظم عمومی است که گاه با وجود رفتار متقابل امکان اجرای حکم دادگاه خارجی را نمی دهد.

ج: رسیدگی اولیه و ثانویه

بر اساس این نظریه رسیدگی به ماهیت و اصل دعوی ورشکستگی در صلاحیت کشوری است که مرکز مهم و یا عملیات و یا اقامتگاه تاجر است. چرا که معمولاً این دادگاه، بیشترین عنصر ارتباط را با ورشکسته دارا بوده و غالباً بیشترین طلبکاران و اموال ورشکسته در حوزه همان دادگاه است. در مقابل به دادگاه دول دیگر اجازه داده خواهد شد که به آثار ورشکستگی و توابع آن از قبیل توقیف اموال و یا تقسیم آن بین طلبکاران محلی، بر اساس قانون خود عمل نمایند. به  نوعی دادگاه ثانویه، با شناسایی حکم ورشکستگی صادره توسط دادگاه اولیه خود را از رسیدگی به ورشکستگی معاف و صرفاً به اجرای آثار آن، بر اساس قانون داخلی خود می پردازد.

گفتار دوم: رویکرد نظام های حقوقی

رویکرد نظام های مختلف حقوقی به این مسئله نیز به پیروی از روند تاریخی دکترین، شکل و قوام یافته است. بر این اساس معمولاً در حقوق داخلی کشورها از دکترین سرزمینی بودن، پیروی می شد. اما در دهه های اخیر با توجه به رشد مبادلات تجارت جهانی و حرکت به سوی یکپارچگی، نظریه جهان شمولی و پس از آن دکترین مختلط، بالاخص در تدوین معاهدات مهم، طرفداری و حمایت شده است. بر این اساس این گفتار رویکرد کشورهای دیگر و معاهدات مهم و قوانین نمونه را در بردارد (بند اول) و سپس با بررسی قواعد نظام حقوق ایران و با توجه به دکترین غالب بین المللی سعی در ارائه قاعده حل تعارض ایرانی منطبق با اصول کلی حقوقی ایران برای این مسئله شده است( بند دوم).

بند اول: بررسی تطبیقی

علاوه بر رویکرد نظام های مختلف حقوقی، معاهدات منطقه ای نیز قواعدی در این رابطه، در خود دارند، که هر چند رویکردهای جدید تقریباً آنها را غیر قابل استناد کرده است، ولی اشاره به آنان برای اطلاع از سابقه قضیه و سیر تاریخی ضروری است. به نظر می رسد، قدیمی ترین معاهده در این زمینه معاهده هاوانا بسال ۱۹۲۸ است. در این معاهده هم به نظریه سرزمینی و هم به نظریه جهان شمولی اشاره شده است.

مطابق ماده ۱۴ این معاهده در صورتیکه تاجر یک اقامتگاه داشته باشد و دارای شعبه و نمایندگی در کشور دیگری نباشد، دارای یک دارایی و به تبع یک ورشکستگی می باشد. اما بر اساس ماده ۱۵ اگر تاجر دارای مؤسسات مستقلی در چند کشور عضو باشد، به تعداد آنها ورشکستگی میسر خواهد بود. پس از آن کنواسیون ۱۹۳۳ میان کشور های اسکاندیناوی(فنلاند- ایسلند- دانمارک- نروژ- سوئد) است که بر اساس آن نظریه جهان شمولی را در میان اعضا پذیرفته اند(ماده یک). اما بر اساس ماده ۱۳ پیمان، ورشکستگی را زمانی دارای اثر برون مرزی می دانند که به وسیله دادگاه اقامتگاه ورشکسته اعلام شود[۱۶].

هم چنین می توان به معاهداتی از جمله قانون نمونه توقف بین المللی شرکت ها (I.B.A.)، مقرره سازمان آفریقایی جهت هماهنگ سازی حقوق (O.H.A.D.A.) مصوب ۱۹۹۹، رویه استاندارد بانک توسعه آسیایی برای توقف مصوب ۲۰۰۰، مقرره بانک اروپایی برای قواعد توقف مصوب ۲۰۰۴ و هم چنین کنفرانس نفتا -که ششمین به روز رسانی آن در سال ۲۰۰۶  انجام پذیرفته است – اشاره کرد. ولی از آنجا که این معاهدات عمدتاً منطقه ایی بوده و مورد اقبال کشورهای زیادی قرار نگرفته اند، از بررسی آنها صرف نظر می کنیم.

نظر به اینکه عمده تجارت بین الملل اکنون در حوزه اروپا و آمریکای شمالی انجام می پذیرد، بررسی مقررات کشورهای اروپایی(الف) و مقرره اروپایی(ب) و مقررات ایالات متحده(ج) و قانون نمونه آنسیترال(د)، تقریباً مضمون رویکردهای جهانی را در این رابطه به دست می دهد و ما را از سایر بررسی های تطبیقی بی نیاز می کند. لازم به ذکر است که محور بررسی ما کشورهای صنعتی هستند که قوانین ورشکستگی در آن ها در حال تحول دائمی است و آنها هم هنوز به اصول متحدالشکلی دست نیافته اند[۱۷].

الف: در اروپا

در کشورهای اروپایی سیر برخورد با تاجر ورشکسته از حمایت محض از  طلبکاران تا برخوردهای متعادل تر دیده می شود. در حقوق آلمان پافشاری بر حقوق طلبکاران است. درست در مقابل دکترین ایالات متحده که بر حمایت از تاجر ورشکسته اصرار دارد. در حالی که در فرانسه و بریتانیا برخوردی میانه تر وجود دارد و به نوعی منافع هر دو گروه طلبکار و بدهکار مدنظر است[۱۸].

در آلمان با توجه به فدرال بودن کشور، هدف اصلی از وضع قوانین ورشکستگی ایجاد اتحاد و هماهنگی حقوق میان ایالت های مختلف کشور است. بر این اساس قانون ورشکستگی ۱۸۷۷ بار دیگر در سال ۱۹۸۰ مورد بازبینی قرار گرفت[۱۹]. بر اساس این قانون دو نوع روند رسیدگی به ورشکستگی وجود داشت. روش ترکیبی[۲۰] و روش تصفیه قهری[۲۱] که این قانون نیز در سال ۱۹۹۴ اصلاح شد و در نتیجه برای رسیدگی به ورشکستگی تنها روش ترکیبی را پیش بینی کرده که از سال ۱۹۹۹ اجرایی شد[۲۲].

در فرانسه آخرین اصلاحیه های قانون ورشکستگی، به سال های ۱۹۶۷ و ۱۹۸۵ باز می گردد[۲۳] و پس از آن در سال ۱۹۹۴ اصلاحیه آخر صورت پذیرفت[۲۴]. به نظر می رسد در فرانسه نظریه سرزمینی بودن پذیرفته شده و هر دادگاهی که با ورشکستگی ارتباطی دارد، می تواند در حدود قلمرو حاکمیتی خود و بر اساس قانون خود اقدام به رسیدگی به ورشکستگی نماید. اما با توجه به این اصل بین المللی که اموال غیرمنقول جز حاکمیت کشورها محسوب می شوند، قانون فرانسوی توقیف اموال غیرمنقول را از این قاعده مصون دانسته و شامل دولت محل وقوع مال می داند. این اصل در حقوق ایران هم قابل اعتنا و اجراست[۲۵].

یکی از ویژگی های ورشکستگی در بریتانیا این است که علیرغم حقوق عرفی و نانوشته، همیشه در این مورد قانون نوشته وجود داشته است. آخرین تغییرات قانون اعسار به سال ۱۹۸۶ و آخرین تغییرات قانون شرکت ها به سال ۱۹۸۵ باز می گردد. در مورد شرکت ها، پس از صدور ورشکستگی اداره شرکت به نهاد(licensed insolvency practitioner ) واگذار می شود[۲۶].

بلژیک از نظریه جهان شمولی بهره برده و به موجب آن تنها دادگاه اقامتگاه تاجر صالح به رسیدگی به ورشکستگی و بر اساس قانون مقر بوده و این حکم و وضعیت، قابل سرایت به کشورهای دیگر است. در خاتمه یادآور می شود که با تصویب مقرره اروپایی در زمینه اعسار و توقف، این مقرره در تعارض با قوانین ملی کشورهای عضو، بر آنان مقدم است. تقدم حقوق اتحادیه اروپایی بر حقوق ملی و اجازه رجوع مستقیم اتباع کشورهای عضو به حقوق اتحادیه، بارها در آرا دیوان دادگستری اتحادیه مورد تأکید قرار گرفته است[۲۷]. همین ترتب، در ماده ۸۹ کنواسیون رم یک ۱۹۸۰ هم دیده می شود.

ب: مقرره اروپایی[۲۸]

بی شک نظم حقوقی اروپایی جدای از نظام حقوقی هر یک از کشور های عضو، نظامی مستقل است[۲۹]. در همین راستا برای مقرره سازی برای این نظم حقوقی کشورهای عضو پس از سال ها بحث، بالاخره در سال ۲۰۰۲ به وحدت نظر رسیدند که منجر به مقرره اروپایی در زمینه اعسار و توقف از پرداخت دیون شد. این مقرره، با توجه به کثرت رویکردهای نظام های حقوقی اروپایی، و جهت جلوگیری از مخالفت آنها با یکسان سازی، به بحث درباره قواعد ورشکستگی نپرداخته و به جای دخالت در نظام داخلی کشورها، سعی در پردازش قواعد حل تعارض نمود و شامل مباحثی از قبیل قاعده حل تعارض راجع به مقررات تشخیص دادگاه صالح، مقررات حاکم بر بازیابی، قواعد راجع به به حق ورود طلبکاران خارجی و غیره می باشد[۳۰].

 این مقرره زمانی حاکم است که مرکز اصلی فعالیت در جامعه اروپایی و در دول ۲۸ گانه عضو باشد. نظام حاکم بر مقرره این گونه است که رسیدگی را به دو گروه اصلی و فرعی تقسیم نموده و رسیدگی اصلی را در صلاحیت دادگاه محل مرکز فعالیت[۳۱]- در صورت معلوم نبودن   آن کشور محل ثبت مرکز اصلی فعالیت فرض می شود – و رسیدگی فرعی با هر دادگاهی است که به نوعی با ورشکستگی مرتبط باشد. ماده ۴ این مقرره عمدتاً به قواعد حل تعارض شکلی ورشکستگی توجه دارد، ولی اشاره ای به قاعده حل تعارض در مورد قانون ماهوی حاکم بر ورشکستگی نکرده و موضوع را مسکوت گذاشته است.

 از ماده مورد اشاره در قاعده حل تعارض شکلی، می توان برای قاعده حل تعارض ماهوی نیز وحدت ملاک گرفت. در نتیجه می توان گفت که نظام مقرره اروپایی، برگرفته از نظریه مختلط رسیدگی اولیه و ثانویه است. و بر این اساس رسیدگی ماهوی اصلی بر اساس قانون مرکز عملیات و رسیدگی ماهوی فرعی بر اساس قانون مقر دادگاه صورت می پذیرد.

ج: ایالات متحده

نظام حقوق ایالات متحده که مبتنی بر نظام های حقوق ایالت های مختلف است( دارای ۵۳ نظام حقوقی است)، و به علت فدرال بودن، یکی از نظام های پیشرو در مورد قواعد حل تعارض است و این قواعد در این کشور، بیش از هر نظام حقوقی دیگر مورد بررسی قرار گرفته است. بر این اساس قوانین هر ایالت ممکن است بسته به قانون ایالتی، دارای قواعد مختلفی با قانون ایالت دیگر باشد.

در قانون اساسی ایالات متحده اصل مهمی وجود دارد که به موجب این اصل یعنی بند ۱۸ بخش ۸ اصل اول قانون اساسی ایالات متحده، قوانین فدرال از تاریخ تصویب مقدم بر قانون ایالتی است و اگر در روند رسیدگی به قضیه ای، قانون فدرال تصویب گردد، دعوی  هم چنان بر اساس قانون ایالتی ادامه می یابد[۳۲]. اولین قانون ایالتی ورشکستگی ایالات متحده در سال ۱۸۴۱ به تصویب رسید. بنابراین تا قبل از این سال قوانین ایالتی و بعد از این سال قانون فدرال بر ورشکستگی حاکم است.

 در قانون ۱۸۴۱ ورشکستگی وقتی رسیدگی می شد که بدهی بیش از ۲۰۰۰ دلار بوده و یکی از طلبکاران که مقدار طلبش بیش از ۵۰۰ دلار باشد، تقاضای ورشکستگی نماید. این قانون در سال ۱۸۶۷ مورد بازنگری قرار گرفت و محدودیت ۲۰۰۰ دلاری برداشته شد و مقرر گردید که یا یک چهارم عددی طلبکاران تقاضای ورشکستگی بنمایند و یا طلبکاری که مبلغ طلبش بیش از یک سوم کل بدهی تاجر باشد می توان این تقاضا را ارائه نماید[۳۳]. در سال ۱۸۹۸ بحث افلاس هم به این قانون اضافه شد و سال ۱۹۰۹ اصلاحیه بعدی صورت گرفت[۳۴]. بعد از این قانون رأی معروف پرونده(Harrison) زمینه را برای اصلاحات بعدی آماده کرد.

شاید بتوان گفت برای اولین بار در قانون ورشگستگی مصوب ۱۹۷۸ – به ویژه در بخش ج ماده ۳۰۴ آن قانون – به جای نظریه سرزمینی و جهان شمولی از نظریه مختلط استفاده شد(و در پرونده Herstat). پاراگراف های ۱ و۳ و۴ بند ج این ماده به نظریه جهان شمولی نظر دارد، در حالیکه در پاراگراف های ۲ و۵ و۶  همین بند به نظریه سرزمینی بودن اشاره نموده است[۳۵]. علاوه بر این در نظام ورشکستگی ایالات متحده پس از صدور حکم ورشکستگی اموال ورشکسته به نهادی به نام تراست منتقل می شود[۳۶]. آخرین اصلاح قانون فدرال ورشکستگی ایالات متحده در سال ۱۹۹۴ صورت پذیرفته است[۳۷].

د: قانون نمونه آنسیترال[۳۸] 

قانون نمونه آنسیترال در باب توقف، توسط سازمان ملل متحد برای الگوبرداری نظامهای حقوقی علاقه مند به یکسان سازی قواعد ورشکستگی در سطح بین المللی، توسط مشارکت جمعی حقوقدانان برجسته از سراسر جهان، پیشنهاد شد. و بسیاری از کشورها یا دقیقاً همان را مورد تصویب مجالس قانونگذاری خود قرار داده و یا در تدوین قوانین خود از آن الگوبرداری نموده اند. در قانون نمونه  نیز از مرکز عملیات به عنوان قاعده حل تعارض یاد شده است. به این معنا که قانون کشورمرکز عملیات[۳۹] به عنوان قانون ماهوی و شکلی حاکم بر امر توقف و ورشکستگی مورد نظر است و در فرض ابهام مرکز عملیات، محل ثبت مرکز شرکت و یا تجارت خانه، مرکز مهم  فرض می شود.

بند دوم : حقوق ایران

در حقوق ایران متأسفانه با فقدان قاعده حل تعارض در زمینه قانون حاکم بر ورشکستگی( اعم از شکلی و ماهوی) مواجه هستیم. تنها متنی که اشاره به این موضوع ورشکستگی بین المللی دارد، ماده ۱۶ قانون سیتا (قانون عضویت ایران در اتحادیه مخابرات هوانوردی) مصوب ۱۳۹۱ است، که هیچ گونه گشایش و راه حلی ارایه نمی کند. در مقرره فوق در باب تعلیق عضویت، یکی از اسباب تعلیق را ورشکستگی می داند و تأکید می کند که ورشکستگی عضو نسبت به قانون صالح سنجیده می شود. اما قانون صالح را مشخص نمی نماید.

 بنابراین به ناچار می بایست بر اساس اصول کلی حقوقی و بررسی تطبیقی نظام های حقوقی دیگر، راه حلی کارآمد ارایه نمود. در این باره هر چند نه در طریق استدلال، بلکه در نتیجه حقوقدانان بزرگ ایران متفق القول بر نظریه سرزمینی بودن ورشکستگی در ایران هستند.

 استاد دکتر نصیری ابتدا با توجه به ماده ۳۵ قانون آیین دادرسی مدنی رأی به اصل صلاحیت دادگاه محل اقامتگاه ورشکسته(خوانده) داده اند. اما در بعد بین المللی با توجه به ایراداتی از قبیل عدم امکان رعایت اصل برابری میان طلبکاران داخلی وخارجی، خود نیز اذعان می دارندکه: « …لیکن مسائل مربوط به تعارض صلاحیت بین المللی در زمینه ورشکستگی صرفاً با اتخاذ این قاعده(معیار اقامتگاه) رفع نمی شود…» و با عدول از ماده ۳۵، بدون بیان استدلال قانونی خاصی، با توضیح ضرورت حفظ حقوق طلبکاران، به پیروی از دکترین سرزمینی پرداخته و آن را مقدم داشته اند[۴۰].

در مورد نظریه سرزمینی ایرادات همان است که ذکر شد و به نظر پرایرادترین نظریه در این رابطه است. از سوی دیگر استدلال خاص حقوقی در این رابطه ارائه نشده و به نظر می رسد صرفاً تمایل نگارنده ابراز شده است.

  استاد دکتر اسکینی نیز با توجه به ذیل ماده ۹۷۱ قانون مدنی بر این باورند که قانونگذار ایرانی از نظریه سرزمینی بودن طرفداری نموده است[۴۱]. اما باید انصاف داد که ماده در صدد بیان صلاحیت قانون ماهوی در محاکم ایرانی نیست. صدر ماده راجع به حقوق شکلی و آیین دادرسی محاکم بوده و ذیل این ماده در حال بیان این قاعده است که در نظام دادرسی در حقوق بین الملل خصوصی ایراد امر مطروحه وجود ندارد و دادگاه ایرانی را با توجه به مطرح بودن همان دعوی در دادگاه خارجی، نمی توان صالح ندانست. از سوی دیگر در صورت پذیرش این نظر، مواد ۹۷۲ و ۱۲۹۵ ق.م. و ماده ۱۶۹ ق.ا.ا.م. مصوب ۱۳۵۶  و بحث شناسایی و اجرای احکام خارجی عبث و بی فایده می گردد.

استاد دکتر عرفانی با توجه به ماده ۲۲ قانون آیین دادرسی مدنی و هم چنین مواد قبل و بعد این مقرره برداشت نموده اند که قانونگذار نظریه سرزمینی را پذیرفته است[۴۲]. اما آن را در عرصه بین المللی ناکارآمد دانسته و ضمن پیشنهاد اصلاح ماده ۴۰۲ ق.ت. ، انعقاد معاهدات جهت حل مسئله تعارض قوانین را ضروری دانسته اند[۴۳]. در نقد این نظر باید گفت که قانونگذار ایرانی دقیقاً بر خلاف این مصلحت راه می پیماید. برای مثال در ماده ۱۹ قانون معاضدت قضایی ایران و تونس مصوب ۱۳۸۷ همکاری و معاضدت در مورد ورشکستگی را از شمول معاهده استثنا نموده است.

استاد دکتر شهیدی ماده ۵ ق.م. را اصل کلی حل تعارض قاعده ایران دانسته اند و سایر مواد ۹۶۱ ق.م. به بعد را استثنایی بر این اصل. پس در مقام سکوت قانون باید به همان اصل یعنی حکومت ماده ۵ ق.م. رجوع کرد.

بنابراین در صلاحیت، اصل را حکومت سرزمینی قوانین ایران گذاشته اند[۴۴]. در قدرت منطق حقوقی که در این نظر نهفته است، شکی نیست. اما پرسش اصلی آن است که آیا ارائه تحلیل جزمی در این رابطه ضروری است و یا اینکه می توان یا روش حقوقی نیز قاعده حل تعارض ارایه داد؟ حکومت قوانین ایران بر ورشکستگی بین المللی ریشه در مصلحت سیاسی کشور ما دارد و یا صرفاً امری تکنیکی و حقوقی است؟

جهت روشن شدن بحث، لازم است ابتدا به پرونده ای در این رابطه در دادگاه تهران توجه نمود. بر اساس اصل ۸۱ قانون اساسی مشروطیت سرمایه گذاری و تجارت بیگانگان در ایران آزاد بود. بر همین اساس شرکت ایستمن کداک کمپانی با تابعیت ایالات متحده آمریکا، جهت فروش و استفاده خدمات پس از فروش محصولات خود و تشویق و ترویج عکاسی در ایران، مورخ ۱۷/۷/۱۳۵۵ تحت شماره ۲۶۴۱۰ اقدام به ثبت شرکت رنگیران می نماید، که سهام قاطع آن متعلق به شرکت کداک بود. با وقوع انقلاب این شرکت در سال ۱۳۵۸ توسط دادستانی انقلاب متوقف شده و در سال ۱۳۶۲ توسط دادگاه ایران ورشکستگی آن اعلام شد.

با رجوع شرکت کداک به دیوان حل اختلافات ایران و آمریکا بر طبق بیانیه الجزایر، دیوان اقدام ایران را صدمه به مالکیت و اموال کداک تلقی کرده و محکوم به پرداخت ۱۸۰۵۰۸۰ دلار بعلاوه خسارات و بهره در حق شرکت کداک می نماید. همانطور که ملاحظه می شود – فارغ از برخی مسائل تکنیکی و عدم تدارک درست دفاع ایران – اگر دیوان، دادگاه ایرانی را صالح به اعلام ورشکستگی می دانست، یعنی برای دادگاه ایرانی صلاحیت سرزمینی را می شناخت، پرونده در دیوان هرگز منجر به صدور حکم محکومیت نمی شد. در مستند رأی دیوان، اعلام ورشکستگی، دلیل دخالت در اموال شرکت کداک محسوب می شود.

پیروی از نظریه سرزمینی زمانی کارساز است که ایران از لحاظ جایگاه بین المللی، دارای قدرت سیاسی – اقتصادی لازم جهت اجرای آن را داشته باشد. احکام دادگاه ها زمانی ارزشمند هستند که به موقع اجرا درآید و محترم انگاشته شود؛ در غیر این صورت صدور اینگونه آرا غیر از وهن نظام حقوق ملی و دادگستری ما، اثر دیگری به دنبال نخواهد داشت[۴۵]. با تحول سریع مفاهیم در عرصه بین المللی گاهی اجازه اجرای قانون خارجی دقیقاً منطبق بر مصالح حاکمیت ملی است[۴۶]. علاوه بر این رسیدگی عام دادگاه ها در رسیدگی به دعاوی مطروحه ولو غیرمتبط با آنها، منبعث از مفاهیم نظام حقوقی رومی ژرمنی است و با اصول حقوق ما بیگانه می نماید.

 این رویه منجر به یک صلاحیت فراسرزمینی گسترده برای دادگاه ایرانی می شود که تکلیفی غیرضرور را بر نظام دادرسی ما بار می کند. از همین جهت است که اتحادیه اروپا در چهارچوب آیین نامه بروکسل ایراد امر مطروحه را می پذیرد و در ایالات متحده امریکا با اعمال دکترین نزاکت بین المللی ایراد امر مختومه را قبول می نمایند[۴۷]. از سوی دیگر پذیرش این نظر موجب واگذاری اختیار تعیین دادگاه به خواهان دعوا و چه بسا سوءاستفاده او در تعیین دادگاه می گردد. امری که به شدت با قواعد و اصول آیین دادرسی ما منافات دارد.

ایرادات نظریه سرزمینی و عدم امکان استفاده از آن در عرصه کنونی بین المللی باعث شد که برخی بر مبنای دکترین حقوقی، استفاده از یکی از نظرات نوین تلفیقی را پیشنهاد نمایند[۴۸]. این نظر هر چند حرکت به سوی یکسان سازی قواعد و قابلیت پیش بینی را فراهم می آورد، اما باید توجه کرد که در نظام ما، دکترین منبع مستقل حقوقی محسوب نمی شود و پیروی صرف از دکترین بدون وجود حمایت نص قانونی یا رویه قضایی مستحکم، امکان پذیر نیست. از سویی دیگر اگر منظور از استفاده از عرف بین المللی تجاری، رویه حاکم بین کشورها باشد که موضوع حقوق بین الملل عمومی بوده و منصرف از بحث ماست و اگر منظور از آن حقوق فراملی باشد، که وجود چنین حقوقی بشدت مورد تردید است[۴۹].   

برای رهایی از این ایرادات، احتمال دارد که با دست شستن از نظریه سرزمینی و به تبع تحلیل اصولی وجزمی، و با کمک گرفتن از تحلیل حقوقی، اینگونه نیز بتوان پاسخ داد که عنصر مهم بحث ورشکستگی یعنی توقف نهادی بسیار مشابه با نهاد حقوقی حجر در نظام حقوقی ماست. از این جهت که در هر دو از تصرف در اموال و دارایی ممنوع می شوند. از همین بابت عده ای توقف را حجر قضایی دانسته اند. این شباهت سبب می شود که در تقسم بندی موضوعات در دسته های ارتباط، توقف و ورشکستگی را نیز با مقایسه با حجر در دسته اهلیت آورده و از قواعد حل تعارض مندرج در مواد ۶ و۷ قانون مدنی استفاده نمود.

 بر این مبنا به امر ورشکستگی تاجر بیگانه بر اساس قانون ماهوی دولت متبوع خود و تاجر ایرانی در هر کجا که باشد بر اساس قانون ماهوی ایران رسیدگی خواهد شد. این احتمال با دو ایراد اساسی روبروست. اولاً بحث ورشکستگی از مباحث مربوط به نظم عمومی تجاری هر کشور و امری بوده و جهت حفظ حقوق طلبکاران وضع شده است و نمی توان قانون خارجی را با وجود مانع نظم عمومی به اجرا گذاشت(ماده ۹۷۵ ق.م.).

 اصل بر اجرای قواعد عمومی در حوزه نظام داخلی است و این قواعد اجرای بدون استثنای خود را می طلبند[۵۰]. علاوه بر این از لحاظ ساختار و شکل نیز، ورشکستگی و تصفیه، نهادهای اداری و ارگان های خاص خود را داراست، که امکان دارد در کشور محل اجرا وجود نداشته باشد و از این حیث اجرای قانون خارجی را با مشکل مواجه نماید. برای مثال در قانون ۱۹۸۵ فرانسه نهادی موسوم به بازیابی قضایی پیشبینی شده[۵۱] که مشابهی در سایر نظام ها ندارد[۵۲]. و یا در نظام حقوق کانادا و ایالات متحده نهادی بنام تراست[۵۳] وجود دارد که اموال ورشکسته بعد از صدور حکم به آن انتقال می یابد[۵۴]. این دو ایراد اساسی کاستی های این احتمال را روشن می کند.

نهایتاً برای جمع بندی و انتخاب نظر قاطع، باید گفت که قاعده حل تعارض باید جمع میان ضرورت های حاکمیت ملی و نظم عمومی از یک سو و تأمین نیازهای جامعه و زمانه خود از سوی دیگر باشد و این ممکن نیست مگر با استفاده توأمان از تحلیل اصولی و حقوقی. برای رسیدن به این مطلوب، دانستن دو مقدمه ضروری است.

 مقدمه اول: همانطورکه از قواعد حقوق بین الملل خصوصی بر می آید برای یافتن قاعده حل تعارض از دو روش جزمی(اصولی) و حقوقی(انتخاب انسب) استفاده می شود. در روش جزمی صرفاً با توجه به مصلحت های سیاسی – اجتماعی موضوع سنجیده می شود و بر این اساس دادگاه و قانون صالح تعیین می شود. تا جایی که نی بوایه قواعد حل تعارض و تابعیت را در ردیف هم قرار می داد. اما در مقابل در روش حقوقی یا انتخاب قانون انسب بر پایه علمی و نظری حکم هر قضیه بر اساس توصیف و دسته های ارتباط تعیین می شود و چه بسا قاضی را به اجرای قانون خارجی وادارد[۵۵].

در این روش هیچ گونه فرض قبلی وجود نداشته و از سیاسی کاری به دور است. به عنوان قاعده می توان گفت که استفاده از هر یک از این دو نظریه صحیح نبوده و راه علمی در این است که هر کجا که موضوع با ضرورت های سیاسی و نظم عمومی درگیر است – مانند تابعیت – از تحلیل جزمی و هر کجا که بیشتر جنبه فنی و حقوقی دارد- مانند قراردادها- از روش حقوقی استفاده شود[۵۶]. مقدمه دوم آنکه ایجاد و استفاده از قاعده حل تعارض سه پیش شرط دارد: اولاً وجود یک عنصر خارجی در یک رابطه حقوقی، ثانیاً تفاوت میان قانون ها و ثالثاً امکان اجرای قانون خارجی. بنابراین در زمان تعارض با نظم عمومی امکان اجرای قاعده خارجی وجود ندارد، چرا که قانون داخلی اجازه اجرای قانون دیگر را نمی دهد.

با توجه به این دو مقدمه، برای تعیین قاعده حل تعارض در ورشکستگی ابتدا می بایست موضوع را در دسته های ارتباط مناسب، بر اساس توصیفی صحیح، طبقه بندی نمود. باید توجه داشت که توصیف ها و دسته های ارتباط باید بر اساس قانون ایرانی به عمل آید[۵۷]. برای توصیف ورشکستگی باید دید که آیا ورشکستگی امری بسیط است و یا مرکب و قابل تجزیه، و آیا  امکان تجزیه و تفکیک امر ورشکستگی به امور جدای از هم است؟ مستنبط از ماده ۴۱۲ قانون تجارت، ورشکستگی بر دو پایه اصلی تاجر بودن و توقف استوار است[۵۸]. پس می توان ورشکستگی را به سه رکن تقسیم نمود: تاجر بودن مدیون، توقف، صدور حکم ورشکستگی.

هر کدام از این اجزا قابلیت آن را دارند که تحت شمول قانونی جداگانه قرار بگیرند. با این تفصیل که: در مورد تعیین قانون حاکم بر تاجر تلقی شدن مدیون، هر چند که قواعد تجاری در دایره نظم عمومی تجاری هر کشور تلقی می شود، ولی نمی توان تاجر تلقی شدن مدیون به موجب قانون خارجی را به رسمیت نشناخت. چرا که در حوزه شناسایی، کارکرد نظم عمومی مضیق بوده و می تواند در این باره قانون متبوع شخصی را از آنجا که حاکم بر وضعیت حقوقی شخص است، حاکم دانست.

 این نظر را تئوری حقوق مکتسب و احترام به آن در عرصه بین المللی نیز تقویت می نماید. بنابراین بهتر است که قانون ماهوی حاکم بر تاجر تلقی شدن فرد را قانون متبوع او دانست. حقوق کشورها از این تحلیل بیگانه نیست. برای مثال در فرانسه و قبل از تصویب قانون شناسایی طلاق، دادگاه ها طلاق صادره توسط دادگاههای بیگانه را – با وجود عدم شناسایی و مخالفت با نظم عمومی در حقوق داخلی-  برای اتباع بیگانه به رسمیت می شناختند. در مورد توقف نیز با استفاده از تحلیل حقوقی می توان گفت این نهاد در حقوق ما بسیار به نهاد حجر شباهت دارد و از این شباهت می توان وحدت ملاک گرفت و آن را در زمره دسته اهلیت توصیف نمود.

بنابراین به موجب مواد ۶ و ۷ ق.م.، قانون متبوع مدیون را قانون حاکم بر آن دانست؛ و نهایتاً درباره صدور حکم ورشکستگی با توجه به آنکه حکم ورشکستگی، چهره شدید نظم عمومی تجاری بوده و با روند قضایی و اداری حاکمیت در ارتباط می باشد، پس با توجه به مواد ۹۷۱ و ۹۷۵ ق.م. قانون مقر دادگاه حاکم است.

این تفصیل باعث می شود که نهادهای مرتبط با امر تصفیه و ورشکستگی برای دادگاه روشن بوده و روند تصفیه با اخلال مواجه نشود. این تحلیل، مبتنی بر نظریه مختلط رسیدگی اولیه و ثانویه است، که مخالفتی در قوانین موضوعه ایران با آن دیده نمی شود[۵۹]. برای این قاعده یک استثنا مهم باید در نظر گرفت و آن موضوع اموال غیرمنقوال مندرج در ماده ۸ قانون مدنی است. مصالح جمعی و نظم عمومی ایجاب می کند که اموال غیرمنقول تابع قانون محل وقوع بوده و حاکمیت قانون خارجی بر آنان ولو آنکه به تبع روند ورشکستگی باشد را، بر نتابد[۶۰].

این نظر یعنی عدول از نظریه سرزمینی از روح برخی از نصوص کنونی قانونی ما نیز بر می آید. مثلاً در ماده ۱۱ آیین نامه اجرایی نحوه تأسیس و عملیات شعب بانک های خارجی در ایران مصوب ۱۳۸۷ تأکید شده بود که تصمیمات دادگاه های خارجی مربوط به ورشکستگی این شعب قابل اجرا نیست، مگر اینکه بانک مرکزی از ایفای تعهدات این شعب نسبت به مشتریان اطمینان حاصل کند. نحوه حصول این اطمینان سپس در ماده ۹۵ قانون پنچ ساله توسعه مصوب ۱۳۸۹ به این شکل تعریف گردید که کلیه مؤسسات برای جلوگیری از ضرر سپرده گذاران، موظف به عضویت در صندوق تضمین سپرده ها هستند.

 به معنای دیگر قانون ایرانی، احکام ورشکستگی شعب بانک های خارجی صادره در خارج از کشور را به شرط عضویت در این صندوق به رسمیت می شناسد و این امر عدول از نظریه سرزمینی است. همین رویکرد در قانون الحاق ایران به مقاوله نامه کار دریایی مصوب ۱۳۸۹ دیده می شود. در بخش معاضدت کشورهای عضو پیمان در بازگرداندن کارگران کشتی در فرض ورشکستگی صاحب کشتی، کشورهای متعاهد متعهد به همکاری هستند، که این همکاری،  مؤخر بر شناسایی ورشکستگی خارجی است.

 هم چنین در پاسخ به استعلام شماره ۱۵۱۴۷ مورخ ۱۵/۱۰/۱۳۶۷ بانک ملی از اداره حقوقی قوه قضاییه به شماره ۱۸۳۲ مورخ ۱۳۶۸ بیان شده است که «…. اگر شعبه یا نمایندگی در ایران ثبت رسیده باشد تابع قانون محل ثبت، یعنی قانون ایران است…». که توجه به قاعده مستتر در این نظر یعنی تمرکز بر قانون محل ثبت، مثبت نظر اخیر است.

پی نوشت:

[۱]. جنیدی، لعیا، ۱۳۸۸، « قانون قابل اعمال بر تعهدات قراردادی با تأکید بر ماده ۹۶۸ قانون مدنی»، بر منهج عدل، چاپ اول، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، صص۴۰۳ تا ۴۴۸.

[۲]. عرفانی، محمود، ۱۳۸۸ ، حقوق تجارت (ورشکستگی و تصفیه اموال)، جلد چهارم، چاپ اول، تهران، نشر جنگل، ص ۱۸۳.

[۳].  اسکینی، ربیعا، ۱۳۹۲، حقوقتجارت( ورشکستگی و تصفیه)، چاپ شانزدهم، تهران، نشر سمت، ص۳.

[۴]. Territorialism

[۵]. ابراهیمی، نصرالله، ۱۳۹۱، « صلاحیت دادگاه ها و تعیین آن در حقوق بین الملل خصوصی ایران»، ارج نامه دکتر الماسی، چاپ اول، تهران، شرکت سهامی انتشار، صص ۱۷ تا ۵۲.

[۶]. صقری، محمد، ۱۳۸۸، حقوق بازرگانی(ورشکستگی)، چاپ دوم، تهران، شرکت سهامی انتشار، ص۶۸۶.

[۷].lex fori

[۸]. صقری، همان، ص ۶۸۵.

[۹]. Universalism

[۱۰]. Nadelman, Kurt, 1946, The National Bankruptcy Act and the Conflict of Laws, Harvard Law Review, vol.59, no.7, www.jstor.org, pp. 1025-1059.

[۱۱]. میرشکاری، عباس، ۱۳۹۲، طلب ممتاز، چاپ اول، تهران، نشر سهامی انتشار، ص ۲۰.

[۱۲]. Nadelmann، همان.

[۱۳]. عرفانی، همان، ص ۱۸۴.

[۱۴]. Modified Approaches

[۱۵] . Contractualism

[۱۶]. صقری، همان، ص۶۸۸.

[۱۷]. Kaiser, Kevin m.j., 1996, European Corporate Finance, Financial Management, vol. 25, no. 37, www.jstor.org, pp.67-85.

[۱۸]. همان.

[۱۹]. اسکینی، همان، ص ۶.

[۲۰]. vergleichsordnung

[۲۱]. konkurssordnung

[۲۲]. Kaiser،  ibid.

[۲۳]. اسکینی، همان، ص۷.

[۲۴]. Kaiser،  ibid.

[۲۵]. الماسی، نجادعلی،۱۳۸۷، « قانون حاکم بر شبه عقد در تعارض قوانین»، نامه مفید، شماره ۷۰، صص ۳ تا ۲۰.

[۲۶]. Kaiser،  ibid – kaiser، همان.

[۲۷]. حسنوند، محسن،۱۳۹۱، « تعارض قوانین در اتحادیه اروپا و شیوه های حل آن»، ارج نامه دکتر الماسی، چاپ اول، شرکت سهامی انتشار، صص۱۱۳ تا ۱۳۴.

[۲۸]. European Insolvency Regulation

[۲۹]. همان.

[۳۰]. صقری، همان، ص ۷۰۶.

[۳۱]. main interest

[۳۲]. Williston, Samuel, 1909, The Effect of a National Bankruptcy Law Upon State Laws, Harvard Law Review Association, vol. 22, no. 8, www.jstor.org, pp. 547- 563.

[۳۳]. Dunscomb, whitney, 1898 , The Federal Bankruptcy Law, Political Science Quarterly, vol. 13, no. 4, www.jstor.org, pp.606-616.

[۳۴]. Kaiser،  ibid.

[۳۵]. صقری، همان، ۶۹۰.

[۳۶]. Nademann,ibid                                                                                                                    

[۳۷]. kaiser,ibid.

[۳۸]. UNCITRAL MODEL LAW

[۳۹]. main interest

[۴۰]. نصیری، مرتضی، ۱۳۷۰، حقوق چند ملیتی، چاپ اول، تهران، نشر دانش امروز، ص ۲۵۵.

[۴۱]. اسکینی، همان، ص ۱۲.

[۴۲]. عرفانی، همان، ص ۱۹۳.

[۴۳]. همان، ص۱۹۵.

[۴۴]. شهیدی، مهدی، ۱۳۷۶، « قواعد ایرانی تعیین قانون حاکم بر قراردادهای بین المللی»، مجله تحقیقات حقوق، شماره، ۱۲-۲۲، صص ۲۳ تا۴۲.

[۴۵]. همین طور بنگرید به دعوای شرکت نفتی یوکوس علیه دولت روسیه در دیوان داوری لاهه در سال ۲۰۱۴ که منجر به عدم شناسایی حکم ورشکستگی صادره از سوی روسیه و محکومیت آن به پرداخت ۵۰ میلیارد دلار در حق سهامداران شرکت مذکور، به علت دخالت در اموال آن شرکت شد.

[۴۶]. نیکبخت، حمیدرضا، ۱۳۸۴، « قانون حاکم بر تعهدات قراردادی و اصل حاکمیت اراده»، مجله حقوق بین المللی، شماره ۳۲، صص ۷ تا ۵۲.

[۴۷]. مقصودی، رضا، ۱۳۹۱، « موانع اعمال صلاحیت در حقوق بین الملل خصوصی»، مجله حقوق خصوصی، دوره نهم، شماره اول، صص ۹۷ تا ۱۲۶.

[۴۸] . صقری، همان، ص ۷۲۸.

[۴۹]. جنیدی، لعیا، ۱۳۹۰، « نظریه حقوق فراملی»، فصلنامه حقوق دانشگاه تهران، دوره ۴۱، شماره ۱، صص ۱۲۷ تا ۱۴۸.

[۵۰]. جنیدی، لعیا،۱۳۹۱، « تبیین مفهوم نظم عمومی در روابط بین الملل با تأکید بر قواعد امری حقوق عمومی»، ارج نامه دکتر الماسی، چاپ اول، شرکت سهامی انتشار، صص۹۷ تا ۱۱۲.

[۵۱]. redressement judiciaire

[۵۲]. اسکینی، همان، ص۷.

[۵۳]. trust

[۵۴]. عرفانی، همان، ص ۱۹۱.

[۵۵].  الماسی، نجادعلی،۱۳۸۹، حقوق بین الملل خصوصی، چاپ نهم، تهران، نشر میزان، ص ۵۴.

[۵۶]. همان، ص ۵۶.

[۵۷]. شهیدی، مهدی، ۱۳۷۶، « قواعد ایرانی تعیین قانون حاکم بر قراردادهای بین المللی»، مجله تحقیقات حقوق، شماره، ۱۲-۲۲، صص ۲۳ تا۴۲.

[۵۸]. اسکینی، همان، ص۲۱ و  صقری، همان، ص۴۵ و عرفانی، همان، ص ۱۸۷ و ستوده تهرانی،حسن،۱۳۸۷، حقوق تجارت، جلد چهارم، چاپ هشتم، تهران، نشر دادگستر، ص ۱۰۹.

[۵۹]. برای دیدن نظر موافق رک. صقری، همان، ص ۷۱۹.

[۶۰]. شهیدی، همان و Nadelmann، همان.

مراجع

الف)فارسی

–     براهیمی، نصرالله، ۱۳۹۱ ، « صلاحیت دادگاهها و تعیین آن در حقوق بینالملل خصوصی ایران»، ارج نامه دکتر الماسی، چاپ اول، تهران، شرکت سهامی انتشار، صص ۱۷ تا ۵۲.

–    اسکینی، ربیعا، ۱۳۹۲، حقوقتجارت( ورشکستگی و تصفیه)، چاپ شانزدهم، تهران، نشر سمت.

–    الماسی، نجادعلی،۱۳۸۱،« ضوابط تعیین قانون حاکم بر اسناد تجاری»، مجله مجتمع آموزش عالی قم، سال چهارم، شماره دوازدهم، صص ۳۱ تا ۶۵.

_______ الماسی، نجادعلی ،۱۳۸۲، تعارض قوانین، چاپ دهم، تهران، نشر دانشگاهی.

_______ الماسی، نجادعلی ،۱۳۸۷، « قانون حاکم بر شبه عقد در تعارض قوانین»، نامه مفید، شماره ۷۰، صص ۳ تا ۲۰.

_______ الماسی، نجادعلی ،۱۳۸۹، حقوق بین الملل خصوصی، چاپ نهم، تهران، نشر میزان.

–    الماسی، نجادعلی _ و میرحسینی، مجید، ۱۳۸۹، « حاکمیت اراده در تعیین قانون حاکم بر مسئولیت مدنی در مقررات رم دو؟؟؟؟ و حقوق ایران»، مجله حقوق خصوصی، سال هفتم، شماره هفدهم، صص ۵ تا ۲۸.

–    انصاری، پرویز،۱۳۸۷، حقوق تجارت بین الملل، چاپ اول، تهران، نشر میزان.

–    ایرانپور، فرهاد،۱۳۸۱، « نگاهی اجمالی به اصل حاکمیت اراده در حیطه انتخاب قانون حاکم بر تعهدات ناشی از قراردادهای تجاری»، فصلنامه حقوق دانشگاه تهران، شماره ۵۵، صص ۱۱ تا۴۴.

–    ایزانلو، محسن و جباری زاده، روزبه، ۱۳۹۰، « مسئولیت مدنی و ورشکستگی»، مجله حقوق تطبیقی، دوره ۲ شماره یک، صص۱ تا ۲۴.

– جنیدی، لعیا، ۱۳۷۶،  قانون حاکم بر داوریهای بین المللی، چاپ اول، تهران، نشر دادگستر.

_______ ۱۳۸۸، « قانون قابل اعمال بر تعهدات قراردادی با تأکید بر ماده ۹۶۸ قانون مدنی»، بر منهج عدل، چاپ اول، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، صص۴۰۳ تا ۴۴۸.

 _______1390، « نظریه حقوق فراملی»، فصلنامه حقوق دانشگاه تهران، دوره ۴۱، شماره ۱، صص ۱۲۷ تا ۱۴۸.

_______ ۱۳۹۱، « تبیین مفهوم نظم عمومی در روابط بین الملل با تأکید بر قواعد امری حقوق عمومی»، ارج نامه دکتر الماسی، چاپ اول، شرکت سهامی انتشار، صص۹۷ تا ۱۱۲.

–    حسنوند، محسن، ۱۳۹۱، « تعارض قوانین در اتحادیه اروپا و شیوه های حل آن»، ارج نامه دکتر الماسی، چاپ اول، شرکت سهامی انتشار، صص۱۱۳ تا ۱۳۴.

–    ستوده تهرانی، حسن،۱۳۸۷، حقوق تجارت، جلد چهارم، چاپ هشتم، تهران، نشر دادگستر.

–    سلجوقی، محمود، ۱۳۸۰، بایستههای حقوق بین الملل خصوصی، چاپ دوم، تهران، نشر میزان. 

–    شمس،  احسان، ۱۳۹۱، عدم قابلیت استناد قرارداد، پایاننامه کارشناسی ارشد دانشگاه تهران.

–    شهیدی، مهدی، ۱۳۷۶، « قواعد ایرانی تعیین قانون حاکم بر قراردادهای بین المللی»، مجله تحقیقات حقوق، شماره، ۱۲-۲۲، صص ۲۳ تا۴۲.

–    صفایی، حسین، ۱۳۷۲، « تعیین حقوق حاکم بر ماهیت دعوی در داوری بین المللی»، فصلنامه حقوق وعلوم سیاسی دانشگاه تهران، شماره ۳۰، صص ۲۵ تا ۶۲.

–    صفی نیا، نورالدین، ۱۳۸۱، درآمدی بر قانون شرکت های تجاری در ایران، چاپ دوم، دانشگاه تهران.

–    صقری، محمد، ۱۳۸۸، حقوق بازرگانی(ورشکستگی)، چاپ دوم، تهران،شرکت سهامی انتشار.

–    عاشوری، مهدی، ۱۳۸۹، تعارض قوانین در مسئولیت خارج از قرارداد، چاپ اول، تهران، نشر دانشگاه امام صادق.

–    عرفانی، محمود، ۱۳۸۸، حقوق تجارت (ورشکستگی و تصفیه اموال)، جلد چهارم، چاپ اول، تهران، نشر جنگل.

–    کاتوزیان، ناصر، ۱۳۶۴، قواعد عمومی قراردادها، جلد اول، چاپ اول، تهران، نشر بهنشر.

_______ ۱۳۸۴، مسئولیت ناشی از عیب تولید، چاپ دوم، تهران، انتشارات دانشگاه تهران.

–    کاتوزیان، ناصر و ایزانلو، محسن،۱۳۸۷، الزامهای خارج از قرارداد(بیمه و مسئولیت مدنی)، جلد سوم، چاپ اول، تهران، انتشارات دانشگاه تهران.

______1391، « قانون حاکم بر ارث»، ارج نامه دکتر الماسی، چاپ اول، شرکت سهامی انتشار، صص ۱۷۱ تا ۱۸۵.

–    مقصودی، رضا، ۱۳۹۱، « موانع اعمال صلاحیت در حقوق بین الملل خصوصی»، مجله حقوق خصوصی، دوره نهم، شماره اول، صص ۹۷ تا ۱۲۶.

–    میرشکاری، عباس، ۱۳۹۲، طلب ممتاز، چاپ اول، تهران، نشر سهامی انتشار.

–    نصیری، مرتضی، ۱۳۷۰، حقوق چند ملیتی، چاپ اول، تهران، نشر دانش امروز.

–    نیکبخت، حمیدرضا، ۱۳۸۴، « قانون حاکم بر تعهدات قراردادی و اصل حاکمیت اراده»، مجله حقوق بین المللی ، شماره ۳۲، صص ۷ تا ۵۲.

ب)انگلیسی و فرانسه

-Cheshire, 1956, Private International Law, 7th edit, London.

-Dunscomb, whitney, 1898 , The Federal Bankruptcy Law, Political Science Quarterly, vol.13, no.4, www.jstor.org , pp.606-616.

-Favre, Rochex, 2000, le Droit des Assurnaces Obligation, l.g. .

-Hodgin, 2002, Insurance Law, 2 edit, cavendis.

-Kaiser, Kevin m.j., 1996, European Corporate Finance, Financial Management, vol. 25, no. 37, www.jstor.org, pp.67-85.

-Korobkin, Donald, 2003, Bankruptcy Law, Columbia Law Review, vol. 103, no. 8, www.jstor.org.  , pp.2124-2159.

-Nadelman, Kurt, 1946, The National Bankruptcy Act and the Conflict of Laws, Harvard Law Review, vol.59, no.7, www.jstor.org, pp. 1025-1059.

Williston, Samuel, 1909, The Effect of a National Bankruptcy Law Upon State Laws, Harvard Law Review Association, vol. 22, no. 8, www.jstor.org, pp. 547- 563.

نویسندگان:

نجادعلی الماسی: دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران

 احسان شمس: دانشگاه تهران

فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی – تابستان ۱۳۹۶.

ادامه دارد…