۳-۱-۲.« علت غایی» در ایجاد  قواعد حقوقی

علت غایى امری است که فعل به خاطر آن تحقق مى یابد و ازآنجاکه هر عمل ارادی دارای هدفی است اعتبار قواعد حقوقی نیز از این قاعده مستثنی نیست؛ این معنا در نظریه «ادراکات اعتباری» نیز منعکس است زیرا مبتنی‏بر این نظریه تنها ضابطه توجیه قضایای اعتباری تناسب آنها با غایات و احتیاجات انسان می باشد.[۵۰]  حال چنانچه غایات انسان فراتر از تحقق نیازهای طبیعی او باشد قضایای اعتباری و به تبع قواعد حقوقی مبتنی‏بر این غایات نیز در میدان اعتباریات انسان واقع خواهند شد.

 بهره گیری از «علت غایی» در تبیین قواعد حقوقی کاملاً وابسته به نوع هستی شناسی و انسان شناسی مکاتب فلسفی و حقوقی است به گونه ای که مشاهده می شود بسیاری ازنظریات غایت‏گرا در اخلاق و حقوق گاه محدود به غایات و مصالح مادی انسان به تجویز اخلاقی یا حقوقی مبادرت می نمایند؛ بنابراین همان طور که در جهان بینی اسلامی هستی و نظام خلقت علاوه بر بعد مادی از مراتب عالی و فرا مادی برخوردار است و همچنین انسان علاوه بر بعد مادی دارای بعد روحانی می باشد، غایات و مصالح انسان در ایجاد نظام حقوقی و اخلاقی نیز فراتر از خواهش ها و تمنیات نفسانی خواهد بود؛ در این رویکرد از سویی با عنایت به طبیعت و ذات انسان و از سوی دیگر با توجه به غایت و کمال او نسبت به وضع قواعد حقوقی مبادرت می شود.

 بر این اساس موجودات و ازجمله انسان دارای استعدادها و اهداف معینی هستند و راهی برای تحصیل آن اهداف و تأمین استعداد ها نیز در نظام حکیمانه خلقت معین شده است.[۵۱] این دیدگاه کاملاً مکتب تاریخی حقوق را به چالش می کشد و نظم خودجوش اجتماعی را که به نفی اختیار انسان در تولید قواعد حقوقی  معتقد است را مردود می داند. بر این اساس انسان ها مبتنی‏بر اراده و اختیار و بر اساس استعدادها و اهداف حقیقی خود می توانند موجد نظامات ارزشی و ازجمله نظام حقوقی باشند.[۵۲]

 بنابر اصل غائیت هر استعداد طبیعى و فطرى موجد یک حق طبیعى است و نظام تکوین مرجع صلاحیت دار شناسایى حقوق واقعى انسان ها است.[۵۳] برای مثال حفظ و رشد عقل از حقوق غایى انسان است بنابراین شراب خواری، شراب سازى و خریدوفروش شراب، خلاف حقوق غایى اوست و ممنوعیت آن صرفاً یک امر توافقى و سلیقه ای نیست، بلکه این حرمت در  ناهماهنگى و تضاد آن باهدف غایى واقعى وجود انسان ریشه دارد. از این منظر مواهب طبیعى براى انسان و کمال او آفریده شده و میان انسان و سایر مواهب عالم «علاقه و رابطه غایى» وجود دارد؛ البته از رابطه غایى بین انسان و مواهب طبیعى، «مسئولیت و تکلیف» نیز زاییده مى شود و بنا بر اصل تلازم حق و تکلیف ملازم یکدیگرند.

با بهره گیری از اصل غائیت می توان نظام حقوقی مبتنی‏بر عقلانیت را توجیه کرد و مبانى عقلانى حقوق اسلامى را بنا نهاد.[۵۴] همچنین با عنایت به «علت غایی» می توان ادعا کرد که نسبت قواعد حقوقی با گزاره های حقیقی قابل تبیین است. علی رغم آنکه برخی تلاش کرده اند ارتباط بین مصالح حقیقی و قواعد حقوقی و را بر اساس قیاس منطقی و برهانی تبیین کنند، مبتنی‏بر نظریه ادراکات اعتباری منطق ادراک قواعد اعتباری و عملی متمایز از منطق ادراک گزاره های حقیقی و قیاس برهانی است و ازآنجا بر اساس این نظریه اعتبار قواعد حقوقی صرفاً در موافقت یا عدم موافقت با غایات و مصالح است می توان برای تبیین این رابطه به «علت غایی» متوسل شد.

در یک نگاه عمیق و بر اساس پذیرش اصل «غایت» می توان گفت بازگشت گزاره های تجویزی به گزاره های توصیفی است زیرا تمامی گزاره  های دستوری را می توان در قالب یک گزاره خبری شرطی بیان کرد که اصطلاحاً به آن تحویل گزاره های ارزشی به گزاره های روشی می گویند. مثلاً وقتی می گوییم «باید این دارو را بخوری» درواقع گفته ایم: «اگر می خواهی به سلامت دست پیدا کنی راهش این است که این دارو را مصرف کنی».[55]

مبتنی‏بر این نظریه نظام قواعد حقوقی منطقه الفراغ شامل قواعد حقوقی ثابت و متغیر است؛ قواعد حقوقی ثابت مبتنی‏بر استعدادها و مصالح حقیقی انسان ها اعتبار می یابند و قواعد حقوقی متغیر که مبتنی‏بر احتیاجات و مصالح متغیر وضع می شوند؛ بنابراین در فرایند تولید قاعده حقوقی اولاً قواعد حقوقی ثابت مورد شناسایی قرار می گیرند ثانیاً قواعد حقوقی متغیر در هماهنگی و تناسب با قواعد حقوقی ثابت اعتبار می یابند. نهایتاً آن دسته از قواعدی که در تضاد و ناهماهنگی با غایت و کمال واقعی انسان باشند نباید به عنوان قاعده حقوقی مشروعیت یابند.  

 4. قواعد حقوقی منطقه الفراغ و مصالح حقیقی

مقصود از مصالح و مفاسد حقیقی آن است که این امور جدای از عالم ذهن، حقیقت و واقعیت دارند و در عالم خارج می توان آثار آنها را مشاهده کرد. بر این اساس اگر قواعد حقوقی مطابق با مصالح واقعی باشد می توان گفت این قواعد بر اساس مصلحت حقیقی وضع شده اند و اگر با مصالح حقیقی مخالفت داشته و موافق مفاسد واقعی و حقیقی باشد، دارای مفسده بوده و موجب ضرر و خسران خواهند بود. هر قاعده حقوقی برای رسیدن به هدفی در تأمین مصالح یا رفع احتیاجات انسان وضع می شود؛ حال سؤال آن است که آیا اهداف واقعی و مصالح حقیقی برای انسان وجود دارد که قواعد حقوقی برای تأمین این مصالح وضع شوند یا اهداف و مصالح صرفاً اموری قراردادی و اعتباری محض هستند؟

مبتنی‏بر اصل غائیت نظام عالم غایتمند بوده و عبث و بیهوده خلق نشده است؛ همچنین انسان موجودی هدفمند است و دارای هدفی واقعی و مصالحی حقیقی است. با این مقدمه برخی از قواعد حقوقی برای وصول به هدف واقعی و مصالح حقیقی انسان وضع می شوند و دارای مصلحت حقیقی می باشند. آن قسم از قضایای حقوقی که مبتنی‏بر مصالح و مفاسد حقیقی می باشند ثبات و عمومیت دارند؛ همچنین اگر مصالح اجتماعی متغییر و تبدیل پذیر باشند قواعد حقوقی نیز متغیر و تبدیل پذیر خواهند بود.[۵۶]

البته می توان گفت قواعد حقوقی ثابت و کلی لازمه ی نوع انسان است و اعتباریات متغیر که متناسب با شرایط مکانی و زمانی و پیشرفت علم و … قابل تغییر و تبدیل می باشند[۵۷]؛ بنابراین قوانین کلی و ثابت مانند اصل اختصاص یا لزوم تأسیس حکومت مبتنی‏بر احتیاجات تکوینی و عمومی انسان ها قابل تبیین می باشند همانطورکه قواعد حقوقی متغیر مبتنی‏بر نیازهای متغیر اقلیمی، زمانی و… توجیه می شوند.[۵۸] به عبارت دیگر ازآنجاکه انسان از وحدت نوعی و همچنین از مصالح حقیقی برخوردار است بنابراین لوازم آن ازجمله احکام و قوانین ناظر به آن نیز از ضرورت، دوام و کلیت برخوردار است و محدود به زمان و مکان خاص نمی باشد.[۵۹]

 اگر قواعد حقوقی را فاقد مصالح حقیقی و تکوینی بدانیم در حقیقت به نفی هرگونه رابطه ای بین تشریع و تکوین حکم نموده ایم و قواعد حقوقی را صرفاً زاییده اعتبار انسان ها دانسته ایم که هدف آن ها رفع احتیاجات انسان در روابط اجتماعی است. مبتنی‏بر این دیدگاه وضع قواعد حقوقی فارغ از ملاک و ضابطه ای جهان شمول و صرفاً تابعی از نیازهای متغیر انسان ها در جوامع مختلف خواهد بود.

در مقابل اگر قواعد حقوقی را تابعی از مصالح حقیقی بپنداریم رابطه ی بین تشریع و تکوین را تصدیق کرده ایم؛ در این صورت قواعد حقوقی را نمی توان صرفاً تابعی از احتیاجات متغیر انسان و یا قرارداد اجتماعی تلقی کرد بلکه برخی از قواعد حقوقی مبتنی‏بر مصالح واقعی می باشند. در این صورت تشخیص اهداف و مصالح واقعی جای پای «عقل نظری» را در فرایند تولید اعتباریات و قواعد حقوقی می گشاید زیرا شناخت مصالح و مفاسد فرایندی نظری و عقلانی است.

 4-1. «حقوق مدرن» و مصلحتِ وضع قاعده حقوقی

حقوق مدرن «مصلحت» را بر مبنای اصالت انسان به سود مادی تقلیل می دهد و آن را معیار حق و باطل قرار می دهد[۶۰]. کمترین نتایج این رویکرد در نظام حقوقی مدرن را می توان در عمل گرایی افراطی، دور شدن از مبانی عقلانی و توقف در نیازهای مادی انسان مشاهده کرد.[۶۱]  تفکر فلسفی معاصر و به تبع آن برخی مکاتب حقوقی جایگاه و توان عقل را در «شناخت» انکار کرده و عقل را صرفاً وسیله‏اى در خدمت به ‏تمنیات مادی انسان معرفی می کنند؛ از این منظر مصالح حقیقی انسان نیز انکار می شود و «عقلانیت» ابزاری در خدمت نیازهای طبیعی و شهوات نفسانی قرار می گیرد. 

انسان از دیدگاه بزرگان اندیشه فلسفی غرب و حقوق مدرن مانند  هابز، هیوم و بنتام به این مفهوم که هدف ها و مقاصد خود را به حکم عقل شناسایی می کند، برخوردار از عقل و عاقل نیست. در این رویکرد آنچه به انسان انگیزه حرکت به سوی اهداف را می بخشد شهوات، خواهش ها، نفرت ها و تمنیات نفسانی است.  این طرز تلقى از انسان و عملکرد او «عقل» را فقط به خدمتکار یا به گفته هیوم «برده‏» شهوات و خواهش ها تبدیل می سازد. از این منظر عقل صرفاً ابزار و وسیله ای است که اساساً محاسبه گر است و این توانایی را ندارد که مشخص کند هدفى بیش از هدف دیگر عقلانى است.

به عبارت دیگر هر هدف یا شئ صرفاً به این دلیل که خواستنى است خوب است. کار عقل این می شود که چگونگى ارضاى خواهش ها، سازش دادن آنها با یکدیگر و با خواهش براى همان چیز از سوى دیگران را معین کند.[۶۲] بنابراین اگر مصلحت صرفاً به عنوان منفعت و سود مادی در جامعه ای موردتوجه باشد، هنجارهای اجتماعی و حقوقی نیز در جهت تحقق این میزان مصلحت مادی اعتبار خواهند شد[۶۳]؛ نکته ای که در این مجال باید تذکر داد ضرورت وضع قواعد حقوقی مبتنی‏بر مصالح حقیقی انسان در تحقق سعادت انسان و جوامع انسانی است. به عبارت دیگر شرط اینکه جامعه ی انسانی به سعادت خود دست یابد آن است که قوانینی اجتماعی برخاسته از فهم نظام تکوین مصالح حقیقی انسان باشد و سعادت حقیقی و نیازهای واقعی انسان در وضع قواعد حقوقی موردتوجه قرارگرفته باشد.

همچنین بقای نوع انسان در این دنیا نیز نیازمند بهره گیری نظام حقوقی از چنین قواعدی است که مبتنی بر انسانیت انسان بوده و نیازهای برتر او را که نشأت گرفته از حقیقت ملکوتی و فطرت الهی انسان است را تأمین نماید[۶۴]. بر این اساس است که قواعد حقوقی منطقه الفراغ علی رغم آنکه از اراده حاکم اسلامی به صورت مستقیم یا غیرمستقیم مشروعیت می یابند بایستی مبتنی‏بر مصالح عمومی وضع شوند؛ به عبارت دیگر اولاً حاکم اسلامی نمی تواند بدون رعایت مصالح به وضع قاعده حقوقی مبادرت کند، ثانیاً «مصلحت عمومی» صرفاً محدود به سود و زیان مادی نیست بلکه مصالح حقیقی انسان ها که تأمین کننده سعادت ایشان می باشد باید به عنوان اهداف وضع قواعد حقوقی در منطقه الفراغ موردنظر باشد.   

 4-2. «دین» و مصلحتِ وضع قاعده حقوقی

قواعد حقوقی انتظام بخش حیات اجتماعی انسان اند و تحقق جامعه ای صالح مصلحت اصلی وضع قواعد حقوقی می باشد؛ اجتماع صالح انسانی نیز با بهره مندی از قوانین و قواعد حقوقی بستری ضروری برای تأمین احتیاجات و رفع نواقص انسان ایجاد می کند به گونه ای که لوازم تحقق سعادت آدمی را فراهم می سازد. در این میان پوشیده نیست طرز تفکر و اعتقادات انسان ها پیرامون مسائل اساسی وجود شناختی و انسان شناختی به سبک زندگی متفاوت در جوامع مختلف منجر می شود و قواعد حقوقی نیز از این امر مستثنی نمی باشند؛ بنابراین قواعد حقوقی تابعی از اندیشه های بنیادینی هستند که مصالح و مفاسد امور را تبیین می کنند.

 «دین» و تعالیم وحیانی اگرچه برخی قواعد ثابت رفتاری را در اختیار انسان قرار می دهد بااین وجود در منطق دین «گرایش»  و بینش «انسان ها با اهتمام بیشتری مورد خطاب قرار می گیرد؛ به عبارت دیگر دین الهی و به صورت ویژه دین اسلام به دنبال سامان یافتن انسانی است که نه تنها عمل و رفتار او مطابق با مصالح واقعی اوست بلکه بیش و پیش از آن طالب انسانی است که برخوردار از اندیشه ای مطابق با واقعیات هستی و گرایشی متمایل به آن  باشد.

جامعه ای که مبتنی‏بر تعالیم دینی شکل می گیرد قواعدی را برای انتظام اجتماعی برمی گزیند که علاوه بر تأمین حوائج دنیوی به مصالح اخروی انسان نیز اهتمام دارد؛ بر این اساس ازآنجاکه اعتبار قواعد حقوقی بر اساس مصالح و اغراض ایجاد آن می باشد اولویت مصالح به اولویت قواعد حقوقی نیز سرایت خواهد کرد به‏گونه‏ای  که قواعد حقوقی ناظر به مصالح مادی انسان باید با رعایت قواعد حقوقی تأمین کننده مصالح برتر او وضع و اعتبار یابند. البته در این میان «عقل» یگانه معیار تمیز خیر و شر یا نافع و مضر است؛ «عقل» می تواند حوائج و مصالح واقعی انسان را از مصالح غیرواقعی او تمیز دهد.

با این توصیف به حکم عقل باید قواعدی بر اجتماع حاکم باشد که اولاً مطابق با فطرت و طبیعت انسان باشد به‏گونه‏ای  که از احتیاجات و اقتضاات خلقت انسان منشأ گرفته باشد و ثانیاً التزام به این قواعد علاوه بر انتظام اجتماع به تحصیل سعادت انسان منجر شود.[۶۵] بنابراین اگر  «مصلحت» فراتر از تعریف حداقلی آن که در حقوق مدرن ذکر شد موردتوجه باشد، در این صورت قواعد و هنجارهای اجتماعی و حقوقی در جهت تحقق اهداف دنیوی و اخروی انسان اعتبار خواهند یافت؛ چنانچه نظام حقوق اسلامی این ادعا را محقق می سازد.

نظام قواعد حقوق اسلامی متشکل از قواعدی است که برخی متخذ از احکام شرعی الزامی اند که مبتنی‏بر اعتقاد امامیه این احکام تابع مصالح و مفاسد حقیقی اند؛ برخی دیگر از قواعد حقوقی که در منطقه الفراغ شرعی و مبتنی‏بر اختیارات حاکم اسلامی وضع می شوند نیز بایستی با توجه به مصالح عمومی که فراتر از مصالح مادی می باشد اعتبار یابند. 

نکته ای که باید موردتوجه قرار گیرد آن است که دین و تعالیم وحیانی اسلام در شناسایی مصالح و غایات انسان و جوامع انسانی از پتانسیل های فراوانی برخوردار است؛ به عبارت دیگر علاوه بر احکام شرعی که بخش حداقلی از دین اسلام را تشکیل می دهد نظام هستی شناختی، انسان شناختی و ارزش شناختی اسلامی غایات و مصالح حقیقی انسان را معرفی می کند که باید به عنوان مصالح و غایات وضع قواعد حقوقی منطقه الفراغ موردتوجه قانون گذار و حاکم اسلامی قرار گیرد؛ در این صورت عنصر «مصلحت» در وضع قواعد حقوقی مستلزم تحفظ بر مصالح شرعی ناظر به احکام الزامی، اهداف دین و مصالح اخلاقی نیز خواهد بود.[۶۶]

۴-۲-۱. قاعده حقوقی منطقه الفراغ و مصلحت حکم شرعی الزامی

مصلحت شرعی ناظر به اموری است که از نصوص شرعی یا حکم قطعی عقلی استنباط می شود؛ مصالح شرعی در احکام شرعی عینیت می یابند و اجرای هر حکم شرعی تحقق مصلحتی از مصالح شرعی را در پی دارد.  ازآنجاکه احکام شرعی تکلیفی دربردارنده مصالح واقعی اند[۶۷] سؤال آن است که وضع قواعد حقوقی منطقه الفراغ چه نسبتی با احکام شرعی باید داشته باشند؟

مبتنی‏بر نظریه منطقه الفراغ  وظیفه قانون گذار اسلامی لزوم تحفظ بر مصالح شرعی است که در احکام شرعی منعکس شده است و حاکم اسلامی در وضع قواعد حقوقی منطقه الفراغ باید به این امر ملتزم باشد؛ به عبارت صریح تر احکام ثابت شرعی به عنوان قانون اساسی حاکم بر قواعد حقوقی منطقه الفراغ عمل می نمایند: «احکام ثابت شریعت که ازنظر فقهی کاملاً مسلّم هستند تا آنجا که به زندگی اجتماعی ارتباط پیدا می کنند، بخش ثابت حقوق اساسی را تشکیل می دهند؛ چه در قانون اساسی به آنها تصریح شده باشد و چه نشده باشد.»[68]

حاکم اسلامی ناگزیر به رعایت سایر  احکام شرعی در وضع قواعد حقوقی منطقه الفراغ است و این اختیار وجود ندارد که برای مثال قانونی وضع نماید که در مخالفت با حکم شرعی ربا یا حکم لزوم انفاق زوج نسبت به زوجه باشد؛ بنابراین محدوده اختیارات حاکم اسلامی منحصر به وضع قاعده حقوقی در حیطه  احکام  غیر الزامی می باشد؛[۶۹] می توان گفت اصل اولی در وضع قواعد حقوقی منطقه الفراغ تحفظ بر احکام شرعی است و قواعد حقوقی منطقه الفراغ نباید در مغایرت با این احکام وضع شوند؛ البته دیدگاه عدم مغایرت با حکم شرعی در وضع قاعده حقوقی به معنای نادیده گرفتن هماهنگی با اهداف و مقاصد کلی شریعت یا مصالح اخلاقی نیست.

به عبارت دیگر وضع قاعده حقوقی در منطقه الفراغ ضمن عدم مغایرت با احکام الزامی شرعی در انطباق با اهداف شریعت و مصالح اخلاقی و اجتماعی وضع می گردد؛ بنابراین قانون‏گذار اولاً نباید از قوانین و احکام ثابت شرعی تخطی کند؛ ثانیاً چنانچه به دلایلی تخطی از احکام شرعی صورت می پذیرد مانند وضع قواعد الزامی در حوزه مباحات، این تخطی باید مبتنی‏بر مصلحت باشد که بخشی از آن در مصالح شرعی ناظر به اهداف دین یا مقاصد شریعت تبلوریافته است و بخش دیگری نیز در مصالح اخلاقی جامعه قرار می‏گیرد؛ 

۴-۲-۲. قاعده حقوقی منطقه الفراغ و اهداف دین

یکی از اختصاصات نظام حقوق اسلامی لزوم هماهنگی قواعد حقوقی موضوعه با مقاصد شریعت و موازین اسلامی است؛ قواعد حقوقی اسلامی صرفاً متکی به احکام شرعی الزام آور وضع نمی شوند بلکه بخشی از این قواعد مبتنی‏بر مقاصد شریعت و اهداف دین  اعتبار می یابند؛ اهداف دین و مقاصد شریعت منبعی بی پایان برای تأمین آنچه که قانون‏گذاری و قضاوت اسلامی بدان نیازمند است می باشد و البته مقاصد شریعت منبعی خارج از شریعت اسلام نیست.[۷۰] 

 اهداف دین ناظر به اغراض کلی دین مانند تعلیم و تربیت، حیات طیبه، اقامه عدل و قسط، فلاح و رستگاری و… است و مقاصد شریعت ناظر به مجموعه ای مشخص از قوانین و احکام شرعی می باشد که مستقل از سایر قوانین قابل بررسی است؛[۷۱] به عبارتی  مقاصد شریعت همان غایت شریعت که شارع در هر یک از احکام خود وضع کرده است را تبیین می نمایند.[۷۲] اگرچه مقاصد احکام در منابع فقهی امامیه و روایات رسیده از ائمه اهل البیت موردتوجه می باشد بااین وجود فقهای اهل سنت به دلایل متعددی در حوزه ی مقاصد شریعت و بهره گیری از آن در فرایند استنباط احکام و قوانین پیش قدم می باشند.

 تقسیم مقاصد شریعت به ضروریات، حاجیات و تحسینیات و همچنین تقسیم ضروریات به حفظ دین، حفظ جان، حفظ عقل، حفظ نسل، حفظ مال از نمونه هایی است که ابتدا در فقه اهل سنت مطرح شده است.[۷۳] مصالح مرسله نیز که بیشتر در فقه اهل سنت مورد استعمال قرارگرفته ناظر به مصالحی است که فاقد نص معین شرعی است اما با چارچوب کلان شریعت هماهنگی دارند.[۷۴] به عبارت دیگر مصلحت مرسله برخوردار از نص قانونی در تصریح به رعایت آن نیست بااین وجود با مقاصد عمومی شارع موافقت دارد.[۷۵] 

 بنابراین قانون‏گذار اسلامی نه تنها باید در وضع قواعد حقوقی منطقه الفراغ نسبت به مصلحت احکام شرعی الزامی توجه نماید بلکه باید مقاصد شریعت و اهداف دین را نیز در وضع قواعد حقوقی موردتوجه قرار دهد؛ یکی از دلایلی که اهداف دین و مقاصد شریعت به عنوان ضابطه وضع قاعده حقوقی مورد تأکید می باشد آن است که تعیین اهداف دین و مقاصد شریعت چنانچه مبنایی برای مشروعیت قانون‏گذاری واقع نشوند، امری بیهوده و لغو می نماید؛ به عبارت دیگر شارع مقدس اهداف دین را به‏گونه‏ای  تعیین کرده است که در شرایط مختلف و متغیر زمانی و مکانی امکان تحقق دارد و نتیجه این امر داخل بودن اهداف دین و مقاصد شریعت در مصالحی است که وضع قاعده حقوقی مبتنی‏بر آن ها صورت می گیرد.[۷۶]  

 4-2-3. قاعده حقوقی منطقه الفراغ و مصالح اخلاقی

تفکیک حقوق و اخلاق را می توان جوهره مکتب اثبات گرایی حقوقی دانست[۷۷] با این استدلال که میان حقوق و اخلاق رابطه ضروری برقرار نیست همچنان که میان امور حقیقی و امور ارزشی رابطه منطقی قابل تصور نیست؛ اندیشه جدایی حقوق و اخلاق همچنین بر این تلقی استوار است که قواعد حقوقی صرفاً خواهان برآورد نیازهای بیرونی اشخاص است و حال آنکه اخلاق وابسته به ضمیر و وجدان درونی انسان می باشد؛ به عبارت دیگر هنجارهای اخلاقی نه تضمینی برای به اجرا درآوردن قواعد حقوقی هستند و نه مانعی برای اجرای آنها به حساب می آیند.[۷۸]

 اثبات گرایان حقوقی این دیدگاه که اعتبار حقوقی یک قاعده ضرورتاً به اوصاف اخلاقی ماهوی آن بستگی دارد را به چالش کشیدند؛ به عبارت دیگر در این مکتب ویژگی حقوقی یک هنجار مستقل از تطابق آن با یک هنجار اخلاقی است و یک هنجار به دلیل اینکه منطبق با یک هنجار اخلاقی است حقوقی به شمار نمی آید و همچنین اگر هنجار حقوقی مغایر هنجار اخلاقی باشد ماهیت حقوقی خود را از دست نمی دهد[۷۹].

در مقابل عقلانی بودن و اعتقاد به انطباق قواعد حقوقی با هنجارهای برتر اخلاقی را می توان جوهره مکتب حقوق طبیعی قلمداد کرد به گونه ای که برخی حقوق طبیعی را اصطلاحی برای اشاره به نقطه تلاقی بین حقوق و اخلاق دانسته اند.[۸۰] علی رغم تنوع نظریات مکاتب حقوقی در موضوع نسبت اخلاق با حقوق، حقوق اسلامی به عنوان نظام حقوقی ارزش گرا شناخته می شود و مبتنی‏بر نظریه منطقه الفراغ وضع قواعد حقوقی در راستای مصالح اخلاقی اجتماعی قابل توجیه می باشد؛ البته این اندیشه که اخلاق منشأ اعتبار قاعده حقوقی است نه از این منظر موردپذیرش است که قاعده اخلاقی حکایت کننده از واقعیاتی است که این واقعیات رابطه ای منطقی و ضروری با قواعد حقوقی ایجاد می کنند بلکه ازاین جهت است که قاعده اخلاقی غایات و مصالحی را در روابط اجتماعی افراد تبیین می کند  به‏گونه‏ای  که غایت و مصلحت وضع قاعده حقوقی می تواند واقع شود.

 مصلحت اخلاقی به عنوان معیار وضع قاعده حقوقی از دو منظر می تواند مورد تأمل قرار گیرد؛ در  نگاه نخست قانون گذار مستقیماً با عنایت و توجه به مصلحتی اخلاقی مانند وجوب وفای به عهد مبادرت به وضع قاعده حقوقی می کند؛ در رویکرد دوم  اگرچه مصلحت اخلاقی در ابتدا موردنظر قانون گذار نمی باشد بااین وجود وضع قواعد حقوقی به‏گونه‏ای  انجام می پذیرد که به صورت غیرمستقیم مصالح اخلاقی جامعه موردحمایت قرار می‏گیرد یا عواملی که در  فساد اخلاقی جامعه نقش آفرین هستند به صورت غیرمستقیم با وضع قواعد حقوقی مناسب در حاشیه قرار می‏گیرند.

 نتیجه گیری

مبتنی‏بر نظریه منطقه الفراغ قواعد حقوقی در فقدان حکم شرعی الزامی مبتنی‏بر روش عقلانی وضع می شوند و البته در مقام تنفیذ توسط حاکم اسلامی مشروعیت می یابند. منطقه الفراغ حوزه گسترده‏ای را شامل می شود به‏گونه‏ای  که شامل همه اموری است که دلایل فقهی ممنوعیت یا التزام خاصی را در آن ارائه نکرده است و می توان با تکیه بر عقلانیت یا تجارب موثق بشری به وضع قواعد حقوقی مبادرت کرد.[۸۱] 

قواعد حقوقی منطقه الفراغ اگرچه از اراده حاکم اسلامی که به صورت مستقیم یا غیرمستقیم اعمال می شود، مشروعیت می یابند بااین وجود در نسبت با «مصالح عمومی» اعتبار می یابند؛ بنابراین قواعد حقوقی منطقه الفراغ اعتباری صرف نمی باشند بلکه اعتباری مبتنی‏بر مصالح عمومی و غایات واقعی خواهند بود؛ البته ماهیت اعتباری قواعد حقوقی بیان گر آن است که فرایند تولید قواعد حقوقی مبتنی‏بر منطق تولید ادراکات اعتباری و بر اساس عقلانیت عملی قابل تبیین است. بر این اساس قواعد حقوقی برخلاف علوم نظری که برهانی هستند جدلی می باشند و قیاسی که در شناسایی قواعد حقوقی جریان می یابد از مشهورات و مسلمات تشکیل می شود؛ با این توصیف قواعد حقوقی منبعث از نیازهای اجتماعی اند و تشخیص نیاز توسط عقل و بنای عقلا صورت می گیرد.

بر اساس منطق اعتبار قضایای عملی اولاً قواعد حقوقی منطقه الفراغ اعتباری اند ثانیاً مصالح قواعد حقوقی محدود به سود و زیان مادی صرف نیست و مصالح نوعی و حقیقی انسان ها که به ایجاد جامعه ای صالح و شایسته منجر می شود را نیز شامل می شود؛ ثالثاً مبتنی‏بر «علت غایی» می توان نسبت اعتبار حقوقی و مصالح حقیقی را تبیین کرد. دین اسلام با ارائه نظام معرفتی و ارزشی منحصربه فرد در تبیین مصالح و غایات انسان، نظام حقوقی ویژه‏ای را طراحی نموده است.

بر این اساس وضع قواعد حقوقی منطقه الفراغ مبتنی‏بر غایات و مصالحی می تواند باشد که علاوه بر تأمین منافع مادی افراد به مصالح نوعی و حقیقی ایشان نیز توجه ویژه دارد؛ قواعد حقوقی منطقه الفراغ از سویی نباید مغایر احکام شرعی الزامی باشد زیرا این احکام تابع مصالح و مفاسد واقعی اند و از سویی دیگر باید تأمین کننده اهداف دین و مصالح اخلاقی جامعه باشد.

نظریه منطقه الفراغ دغدغه کارآمدی نظام حقوق اسلامی را دارد  و با طراحی مکانیسمی هم به بهره گیری از ظرفیت های عقلانی در تولید قواعد حقوقی منجر می شود و هم از سوی دیگر مصالح حقیقی افراد را موردتوجه قرار می دهد؛ بنابراین نمی‏پذیرد که اختیارات حاکم اسلامی در وضع قواعد حقوقی خارج از احکام الزامی شرعی باشد و بعلاوه عدالت اجتماعی مبتنی‏بر دیدگاه اسلامی را  علت غایی وضع قواعد حقوقی منطقه الفراغ معرفی می کند؛ بنابراین نظریه با نظامی از قواعد حقوقی مواجهیم که برخی چون مبتنی‏بر مصالح نوعی و حقیقی انسان ها هستند  قواعدی ثابت و عمومی می باشند و برخی ازآنجاکه مبتنی‏بر نیازها و مصالح متغیر وضع می شوند، قواعد حقوقی متغیر می باشند.

قواعد حقوقی متغیر در هماهنگی با قواعد حقوقی ثابت اعتبار خواهند یافت و در صورت عدم هماهنگی و تضاد با قواعد حقوقی ثابت نباید به عنوان قاعده حقوقی مشروعیت پیدا کنند؛ 

پی نوشت:

[۵۰] . همان، اصول فلسفه و روش رئالیسم، ج۲ ص۱۷۱و۱۷۲.

[۵۱] . همان، ترجمه المیزان ، ج ۳، ص۴۷۱

[۵۲] .ن.آر.پولانراس، نجادعلی الماسی، واقعیت و حقوق،ص۱۳۷-۱۴۳.

[۵۳] . مرتضی مطهری، نظام حقوق زن در اسلام، ص۱۶۲.

[۵۴] . همان، مجموعه آثار ، ج ۲۰، ۵۲ و ج۲۱ ص ۷۲

[۵۵] .حسین سوزنچی، معنا، امکان و راهکارهای تحقق علم دینی،ص۲۰۱.

[۵۶] .محمدحسین طباطبائی، همان،ج۸ ص۵۳-۵۴.

[۵۷] .همان، اصول فلسفه و روش رئالیسم، ص۱۱۳؛ مرتضی مطهری، اسلام و مقتضیات زمان، ج۲ ص۴۰۲.

[۵۸] . همان ، بررسی های اسلامی، ج۱ ص ۱۸۰.

[۵۹] .همان، ترجمه المیزان، ج۵ ص۱۰.

[۶۰] . ناصرکاتوزیان، فلسفه حقوق، ج۱ ص ۱۷۰ . 

[۶۱] . محمدراسخ، حق و مصلحت،ص۲۶۷.

[۶۲] . آنتونى آربلاستر، عباس مخبر، لیبرالیسم غرب، ص‏50و۵۱

[۶۳] . مهرزاد ابدالی،فلسفه حقوق و نظریه های حقوقی، ص۱۳۷

[۶۴] . محمدحسین طباطبایی، ترجمه المیزان ، ج ۱۷ ص ۲۸۶.

[۶۵] .همان، ج‏16، ص: ۲۸۴

[۶۶] . عبدالحسین خسروپناه ،گفتمان مصلحت در پرتو شریعت و حکومت، ،ص۶

[۶۷] . محمدباقرصدر، دروس فی علم الاصول، الحلقه الثانیه، مجمع الفکر الاسلامی، ص ۲۵

[۶۸] . محمدباقر صدر، لمحه فقهیه تمهیدیه عن مشروع دستور الجمهوریه اسلامیه،

[۶۹] .همان، اقتصادنا، ص۶۸۹.

[۷۰] . علال الفاسی، بی تا، ۵

[۷۱] . ابوالقاسم علیدوست، فقه و مقاصد شریعت، فقه اهل البیت، بهار ۱۳۸۴، شماره۴۱.

[۷۲] . وهبه الزحیلی، الفقه الاسلامی و ادلته،۱۴۱۸ق ، ج ۲، ۱۰۱۷

[۷۳] . محمد بن محمد الغزالى الطوسى، المستصفى من علم الأصول، ج ۱، ص ۴۱۶ و ۴۱۷.

[۷۴] . محمد احمد بورکاب، المصالح المرسله و اثرها فی مرونه الفقه الاسلامی، صص۶۴.

[۷۵] . محمدجعفر لنگرودی، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، ص۶۵۵.

[۷۶] .سیف الله صرامی، فقه و قانون، مرکز تحقیقات اسلامی مجلس، ۱۳۹۲،ص۶۱۸.

[۷۷] . Horward davies and david Holdcroft, Jurisprudence text and commentary,1991, p.3

[۷۸].Bodenheimer, Edgar, Jurisprudence: The philosophy and method of law, Cambridge, Harvard University, p. 291.

[۷۹] . میشل تروپه، فلسفه حقوق ، تهران : نشر آگه، ۱۳۸۶ص۹۹.

[۸۰] . وکس ریموند،پیشین، ص۸.

[۸۱] . عبد الله جوادی آملی، نسبت دین و دنیا ، ص۱۱۹

مراجع

فارسی

–   ابدالی، مهرداد. درآمدی بر فلسفه حقوق و نظریه های حقوقی، تهران، مجد،۱۳۹۳.

–   ابن سینا، الشفاء، قم، مکتبه آیت الله مرعشی نجفی، ۱۴۰۴ ق.

–   آربلاستر، آنتونى. مخبر، عباس. لیبرالیسم غرب، تهران، مرکز،۱۳۹۱.

–   تروپه، میشل. فلسفه حقوق، تهران، نشر آگه، ۱۳۸۶.

–   جعفری لنگرودی، محمدجعفر. مبسوط در ترمینولوژی حقوق، تهران، گنج دانش، ۱۳۷۸.

–   ___________ نسبت دین و دنیا؛ بررسی و نقد نظریه سکولاریسم، قم، اسراء،۱۳۹۱.

–   حائری، مهدی. آفاق فلسفه، تهران، انتشارات فروزان،۱۳۷۹.

–   ___________ کاوش های عقل عملی، تهران، موسسه پژوهشی حکمت و فلسفه ایران،۱۳۸۴.

–   حکیم، محمدتقی. الأصول العامه للفقه المقارن، بیروت، مؤسسه آل النبی، ۱۹۷۹.

–   خسروپناه، عبدالحسین، گفتمان مصلحت در پرتو شریعت و حکومت، تهران، دانش و اندیشه معاصر،۱۳۸۰.

–   راسخ، محمد. حق و مصلحت، تهران، انتشارات طرحی نو، ۱۳۸۷.

–   رز، ژوزف. سیاپوش، علی اکبر. مفهوم نظام حقوقی؛ درآمدی بر نظریه نظام حقوقی، تهران، نشر دانش،۱۳۹۴.

–   ریموند، وکس. فلسفه حقوق مختصر و مفید، ترجمۀ دکتر باقر انصاری و مسلم آقایی، تهران، جنگل، ۱۳۸۲.

–   سروش، عبدالکریم. دانش و ارزش، تهران، یاران،‏ 1361.

–   ______________ فقه در ترازو، مجله کیان، شماره ۴۶،۱۳۷۸

–   سوزنچی، حسین.  معنا، امکان و راهکارهای تحقق علم دینی، تهران، پژوهشکده مطالعات فرهنگی و اجتماعی ۱۳۸۹.

–   صرامی، سیف الله. فقه و قانون، مرکز تحقیقات اسلامی مجلس، ۱۳۹۲.

–   طباطبائی، محمدحسین. اصول فلسفه و روش رئالیسم، تهران، صدرا،۱۳۹۲.

–   _________________ بررسی های اسلامی، قم، بوستان کتاب،۱۳۸۷.

–   _________________ حاشیه الکفایه، قم، بنیاد علمی فکری علامه طباطبائی، بی تا.

–   _________________نهایه الحکمه،، قم، انتشارات اسلامی، ۱۴۳۰.

–   _________________ترجمه المیزان، قم، انتشارات اسلامی،۱۳۷۴.

–   علی اکبریان، حسنعلی. معیارهای بازشناسی احکام ثابت و متغیر در روایات: معیارهای ثابت، قم، پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی، ۱۳۸۷

–   علیدوست، ابوالقاسم. فقه و عرف، قم، پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، ۱۳۸۸.

–   _______________ فقه و مقاصد شریعت، فقه اهل البیت، بهار ۱۳۸۴، شماره ۴۱.

–   قربان نیا، ناصر. قرائت های گوناگون از حقوق طبیعی، فقه و حقوق، شماره ۱، تابستان ۱۳۸۳.

–   کاتوزیان، امیر ناصر. فلسفه حقوق، تهران، سهامی انتشار، ۱۳۸۵.

–   کلسن، هانس. نعمت‏الهی، اسماعیل. نظریه حقوقی ناب، قم، پژوهشکده حوزه و دانشگاه، ۱۳۹۱.

–   مرندی، ابوالحسن. دلائل براهین الفرقان، به نقل از رسائل مشروطیت، تهران، کویر،۱۳۷۴.

–   مطهری، مرتضی. اسلام و مقتضیات زمان، تهران، صدرا،۱۳۸۰.

–   ____________ مجموعه آثار، تهران، صدرا، ۱۳۷۷.

–   ____________ نظام حقوق زن در اسلام، صدرا،۱۳۸۴.

–   مظفر، محمدرضا. اصول فقه، قم، انتشارات اسلامی، ۱۴۳۰.

–   مکارم شیرازی، ناصر. بحوث فقهیه هامه، قم مدرسه الامام علی بن ابی طالب،۱۴۲۲ ق،

–   ملاصدرا، الشواهدالربوبیه فی المناهج السلوکیه، تهران، مرکز نشر دانشگاهی، ۱۳۶۰.

–   ن.آر.پولانراس، نجادعلی الماسی، واقعیت و حقوق، دانشگاه ملی، بی تا.

–   نائینی، محمدحسین. تنبیه الامه و تنزیه المله، تصحیح و تقدیم: سیدجواد ورعی، قم: بوستان کتاب قم، ۱۳۸۸

–   هارت، هربرت. راسخ، محمد. مفهوم قانون، نشرنی،۱۳۹۰.

–   هاشمی شاهرودی، محمود. بحوث فی علم الاصول، قم. مرکز غدیر، ۱۴۱۷،

عربی

–   الزحیلی، وهبه. الفقه الاسلامی و ادلته، بیروت، درالفکر، ۱۱۱۸ ق.

–   بورکاب، محمد احمد. المصالح المرسله و اثرها فی مرونه الفقه الاسلامی، بیروت، دار البحوث،۱۹۹۴ م.

–   صدر، محمدباقر. اقتصادنا، خراسان، دفتر تبلیغات اسلامى،۱۴۱۷

–   ____________ دروس فی علم الاصول، بیروت، دارالکتب، ۱۹۸۷

–   ___________ لمحه فقهیه تمهیدیه عن مشروع دستور الجمهوریه الاسلامیه فی ایران، ۱۴۲۶.

–   غزالی، محمدبن محمد. المستصفی من علم الاصول، به کوشش محمدسلیمان اشقر، تهران، نشر احسان، ۱۳۸۲.

-انگلیسی

–  Aquinas, Thomas, (1947) Summa Theologica, New York: Benziger Bros.

–  Austin, John, (1832) the Province of Jurisprudence Determined, London: John Murray.

–  Bix, Braian H, (2004) natural law: The Modern Tradition, Oxford,

–  Bodenheimer, Edgar,( 1811) Jurisprudence: The philosophy and method of law, Cambridge, Harvard University

–  Finnis, John, (2011) Natural Law and Natural Rights. Oxford.

–  …… (1983) Fundamentals of Ethics, Clarendon Press.

–  Hart, H. L. A. (2012) the Concept of Law, Oxford.

–  Horward davies and david Holdcroft,(1881) Jurisprudence: text and commentary, Butterworths Law.

–  Kelsen, Hans, (1946) General Theory of Law and State, Cambridge.

–  …… (2002) Pure Theory of Law, University of California.

–  …… (1983) what is justice? , University of California.

–  Philip, soper. (1983) Legal Theory and The Problem of The definition, University of Chicago Law Review ‎.

–  Raz, Joseph, (1980) the concept of legal system, An Introduction to the Theory of a Legal System, Oxford

نویسندگان:

شعبان حق پرست: استادیار فقه و مبانی حقوق اسلامی دانشگاه امام حسین

 کورش کاویانی: دانشیار حقوق خصوصی دانشگاه علامه طباطبائی

 حامد کهوند: دانشجوی دکتری حقوق خصوصی دانشگاه علامه طباطبائی 

فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی شماره ۲۱

انتهای متن/