چکیده

دولت در خدمت رسانی و انجام وظایف خود ناگزیر از انعقاد قرارداد است؛ در این قراردادها نیز مانند هر قرارداد دیگری وجود شرایط عمومی صحت قراردادها ضرورت دارد. علاوه بر این شرایط، ماده ی ۷۹ قانون محاسبات عمومی رعایت تشریفات مناقصه و مزایده را در قراردادهای دولتی لازم دانسته است. از زمان شروع این تشریفات تا امضای قرارداد، سه مرحله طی می شود: انتشار آگهی مزایده و مناقصه، پیشنهاد قیمت از جانب مناقصه گران و مزایده گران و در نهایت امضای قرارداد.

تعدّد این مراحل موجب شده در پاسخ به این سوال  که ایجاب کدام است و با قبول کدام یک از این مراحل قرارداد منعقد می شود؟ بین حقوق دانان اختلاف نظر به وجود آید که همین امر تشخیص زمان انعقاد این گونه عقود را دشوار می نماید. از این رو، برای رفع این اختلاف، با توجه به آثاری که بر زمان انعقاد قرارداد مترتب است، تعیین ایجاب در معاملات دولتی ضروری است.

 در این مقاله پس از تعریف ایجاب و بیان ویژگی های آن مطابق فقه و حقوق ایران، به بررسی ایجاب در معاملات دولتی پرداخته شده است. با تدقیق در مراحل فوق الذکر و هم چنین با توجه به سابقه ی فقهی ایجاب و وفق قوانین مربوطه به نظر می رسد برخلاف آن چه برخی بیان کرده اند، امضای قرارداد دولتی ایجاب آن محسوب می شود.

کلیدواژه ها

ایجاب، شرایط تحقق ایجاب، آگهی مزایده و مناقصه، پیشنهاد قیمت، امضای قراردادهای دولتی

دولت برای انجام خدمات عمومی و رفع حوائج خود نیازمند انعقاد قرارداد با اشخاص دیگر (اعم از حقیقی و حقوقی) است. در این قراردادها نیز مانند سایر قراردادها رعایت شرایط صحت عمومی معاملات (مندرج در ماده ی ۱۹۰قانون مدنی) ضرورت دارد. علاوه بر این شرایط، ماده ی۷۹ قانون محاسبات عمومی مصوب ۱۳۶۶ شرط دیگری را برای انعقاد معاملات دولتی مقررکرده وآن، انجام این معاملات از طریق مناقصه ومزایده استکه ضوابط آن در قانون مذکور،قانون برگزاری مناقصات مصوب ۱۳۸۳،آیین نامه ی معاملات دولتی مصوب ۱۳۴۹و سایر مقرراتی که برای دستگاه های دولتی تابع مقررات خاص وضع شده مقرر شده است.

سؤالی که در این خصوص مطرح می شود آن است که از یک طرف با توجه به قواعد عمومی قراردادها و از طرف دیگر شرایطی که در مقررات مخصوص معاملات دولتی مقرر شده است، زمان ایجاب این قراردادها و به تبع آن زمان انعقاد قرارداد چگونه خواهد بود؟شایان ذکراست که از یک طرف با توجه به حجم وسیع معاملات دولتی در کشور و از طرف دیگر حفظ حقوق طرفین قراردادی، تعیین دقیق ایجاب و زمان انعقاد قرارداد بسیار حائز اهمیت خواهد بود.

 از منظر سابقه ی بحث باید توجه داشت که این موضوع در بین حقوق دانان به انحاء مختلفی بیان شده است.برخی از نویسندگان، فراخوان به مزایده را ایجاب و پیشنهاد قیمت را قبول و زمان تعیین برنده را زمان انعقاد عقد می دانند،[۱]برخی دیگر بدون این که وارد بحث تفکیک ایجاب از قبول شوند موافقت اداره را برای انعقاد قرارداد لازم دانسته اند و زمان اعلام آن را زمان تشکیل قرارداد می دانند.[۲]دیدگاهی دیگر، پیشنهاد قیمت را ایجاب واعلام برنده را قبول می داند.[۳]

بعضی نیز زمان امضای قرارداد رابه زمان انعقاد قرارداد تعبیر کرده اند.[۴]به نظرمی رسد عمده ترین علت تشتت آراء، اختلاف در تعیین ایجاب است. بنابراین، در این نوشتار، ابتدا کلیاتی در مورد تعریف و شرایط ایجاب با امعان نظر به منابع فقهی و قوانین و مقررات موجود صورت می گیرد. پس از آن، با بررسی مراحل مناقصه و مزایده و تطبیق شرایط ایجاب با مراحل مذکور، نهایتاً به تعیین ایجاب در معاملات دولتی پرداخته می شود.

۱ـ تعریف ایجاب[۵]

 قراردادها از تلاقی حداقل دو اراده به وجود می آیند. از آن جا که فعالیت اراده در انشای عقد، یک حرکت روانی و درونی است و تحقق آن ذاتاً همراه بروز خارجی نیست، لذا در صورتی که فعالیت اراده ی یکی از دو طرف به وسیله ای ابراز نشود، آگاهی بر آن برای طرف دیگر به منظور انجام همکاری و نیز اثبات آن، عادتاً ممکن نخواهد بود. لذا اعلام اراده ی انشایی و اظهار آن در خارج شرط تأثیر اراده و خلاقیت آن می  باشد.[۶]

در همین راستا ماده ی ۱۹۱ ق.م مقرر می دارد: «عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند». با مطالعه ی نحوه ی تنظیم عبارات ماده ی مذکور، روشن می شود که سازنده ی عقد، اراده ی انشایی است نه اعلام اراده، منتها این اراده به طور مطلق، سازنده ی عقد نیست و برای تشکیل عقد، صِرف قصد انشای آن در درون و ظرف ذهن مؤثر نیست، بلکه برای خلاقیت اراده، تقارن آن با وسیله ای که آن را نشان دهد لازم است.[۷]

 برخلاف آن چه در علم حقوق و قواعد عمومی قراردادها به طور مفصل مورد بحث قرار می گیرد در فقه امامیه تعریف خاصی از ایجاب و قبول نیامده است، لیکن فقها به اتفاق آراء، ایجاب و قبول را دو رکن اصلی و اساسی عقد می دانند. به عبارت دیگر، هرچند در تعریف عقد، رویه ی واحدی وجود ندارد، اما در اکثر این تعاریف، الفاظ ایجاب و قبول به کاررفته و از مباحث پراکنده ای که در عقود مختلف مطرح شده است می توان به برخی از قواعد حاکم بر ایجاب و قبول دست یافت.

قانون مدنی ایران همانند فقه امامیه، در هیچ نصی به تعریف یا مفهوم ایجاب و قبول اشاره ای نکرده و صرفاً بدون تعیین ماهیت آن در مواد مختلفی مثل ماده ی ۵۶ در مورد تحقق عقد وقف و مواد ۳۳۹، ۳۴۰، ۱۰۶۳ و ۱۰۶۵، از عبارت «ایجاب و قبول» و در ماده ی ۶۵۸ از عبارت «ایجاباً و قبولاً» استفاده کرده است. به دلیل کثرت استعمال این اصطلاح، شایسته بود مقنن ماده ای را برای تعریف ایجاب و قبول اختصاص می داد تا ضمن روشن شدن مفهوم آن ها، از سایر نهادهایی که بعضاً با این مفهوم خلط می شوند، تفکیک شود. همین نقیصه در قانون مدنی باعث شده است تا حقوق دانان، به تناسب، تعریفی از واژه های ایجاب و قبول ارائه دهند که ذیلاً به برخی از آن ها اشاره می شود.

  1ـ برخی معتقدند از عبارت مذکور در ماده ی ۱۸۳ ق.م «تعهد بر امری نماید و مورد قبول آن ها باشد» معلوم می شود برای ایجاد تعهد باید کسی که متعهد می شود و در نتیجه، مدیون می شود، قصد خود را اعلام کند و سپس طرف دیگر که متعهدله و منتفع از تعهد است آن را قبول نماید. در اصطلاح حقوقی، اعلام تعهد یا اعلام تملیک (در عقود تملیکی) را ایجاب گویند و اعلام پذیرش آن را قبول گویند.[۸]

۲- عده ای دیگر بیان معتقدند ایجاب، اعلام اراده ی کسی است که طرف قرارداد را برمبنای معینی به انجام دادن معامله دعوت می کند، به نحوی که اگر پیشنهاد مورد قبول طرف قرار گیرد او به مفاد آن ملتزم شود؛ خواه پیشنهاد ناظر به شخص معین یا عموم مردم باشد و قبول، رضای بدون قید و شرط به مفاد ایجاب است.[۹]

۳- هریک از دو اراده همراه با وسیله ی ابراز آن، که متضمن معنی ابتکار باشد و به طور متعارف باید ابتدائاً صادر شود، ایجاب و آن دیگری قبول نامیده می شود.[۱۰]از تعاریف مذکور چنین بر می آید که ایجاب و قبول، به عنوان وسیله ی ابراز خارجی، این اثر را دارند که قصد انشاء را از حالت درونی به بیرونی تبدیل کنند. به عبارت دیگر، اعلام اراده ای است که به اعتبار تقدم و تأخر آن، ایجاب و قبول نامیده می شود.

 2ـ شرایط تحقق ایجاب

با مطالعه ی مصادر فقهی و استقراء در قوانین موجود مشخص می شود که ایجاب به عنوان یکی از ارکان عقد، برای تحقق باید شرایط و خصوصیاتی داشته باشد که اگر یکی از این خصائص برای پیشنهادی که شخص ارائه می دهد، وجود نداشته باشد، ایجاب تلقی نمی شود. قاطعیت، کمال، مشخص بودن و تنجیز ایجاب، اوصافی است که باعث اطلاق عنوان ایجاب به پیشنهاد مخاطب می شود که ذیلاً به بررسی آن ها پرداخته شده است.

 2ـ۱. قاطعیت و جدیت ایجاب

پیشنهاد وقتی عنوان ایجاب می یابد که پیشنهاد کننده قصد التزام نسبت به محتوای آن را در فرض قبول مخاطب داشته باشد.[۱۱]  بر همین اساس، ایجاب را به «اظهار اراده ی انعقاد عقد به وسیله ی لفظ یا عمل به طوری که در فرض قبول مخاطب، ایجاب کننده ملزم به آن باشد تعریف نموده اند.[۱۲] به عبارت دیگر، موجب باید قصد انشاء داشته باشد. در فقه، قصد که از آن به قصد انشاء تعبیر می شود از ارکان بسیار اساسی اراده است و وجود قاعده ی معروف «العقود تابعه للقصود» نیز تأکیدی بر این مهم است.

بنابراین، هر عبارت یا ایجابی که صادر شود بدون آن که قصد جدی مبنی بر التزام به آن گفتار وجود داشته باشد، اثر حقوقی بر آن بار نمی شود.[۱۳] این موضوع دلالت بر اهمیتی دارد که حقوق اسلام برای اراده ی باطنی و سلامت قصد باطنی قائل است.[۱۴] قانون مدنی هم در ماده  ی ۱۹۵، معامله ی مست، بی هوش و شخص خواب را به لحاظ فقدان قصد، باطل اعلام کرده است؛ هم چنین در ماده ی ۱۰۷۰، فقدان قصد زوجین را از اسباب بطلان عقد نکاح می داند.

بدین ترتیب در حقوق ایران، سازنده ی عقد، قصد و اراده ی واقعی است. ابراز اراده چیزی جز اعلام وجود اراده نیست و این ابراز اراده فقط جنبه ی اخباری دارد. بنابراین، نمی توان ایجاد عقد را به آن نسبت داد. مع الوصف، از آن جا که برای شناخت و اثبات اراده ی واقعی عادتاً وسیله ای جز ابراز اراده وجود ندارد، اگر شخصی عبارتی را بر زبان جاری سازد، (غیر از موارد جنون، سفه و به طور کلی عدم اهلیت بیان کننده) دلالت بر قصد انشاء و قصد التزام وی دارد و جز در صورت اثبات خلاف آن، ادعای عدم قصد التزام گوینده، مورد قبول نیست.[۱۵]باید اذعان داشت لزوم برقراری عدالت در معاملات نیز همین مفهوم را می رساند و مؤید این امر است.[۱۶]

 2-2. کامل بودن ایجاب

برای صدور ایجاب و به تبع آن انعقاد عقد، وجود ارکان اساسی عقد در ایجاب ضروری است و این ارکان در هر عقدی ممکن است در مقایسه با عقد دیگری متفاوت باشد. طبعاً عقد ازدواج که جزء عقود غیرمالی و راجع به پیوند دو شخص است با عقد بیع که عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم، دارای موضوعات متفاوت هستند. از آن جا که در منابع فقهی مبحثی با عنوان قواعد عمومی قراردادها نیامده است، کامل بودن به عنوان یکی از اوصاف و شرایط ایجاب به تصریح در کتب  فقهی وجود ندارد. مع الوصف، این ویژگی از بحث های مربوط به عقود معین مثل بیع، اجاره، نکاح و… به سهولت قابل استنباط است.

برای مثال، طبق تألیفات فقهی، مبیع و ثمن به عنوان موضوع عقد بیع ضرورتاً باید در ایجاب بایع تصریح شون،[۱۷]یا در نکاح -اعم از دائم یا منقطع(متعه)- ایجاب برای این که دارای وصف کمال باشد باید ارکان اصلی عقد را دربرگیرد. بدین ترتیب، در نکاح دائم که پیوند همیشگی بین زوجین برقرار می شود آن چه اهمیت دارد طرفین عقد هستند و هر یک از طرفین باید بداند با چه شخصی پیمان زناشویی می بندد،[۱۸]اما در نکاح منقطع، علاوه بر مشخص بودن زوجین، مدت و مهر هم باید در ایجاب نکاح ذکر شود و عدم ذکر آن از اسباب بطلان نکاح می باشد.[۱۹]

در حقوق ایران نیز که عمدتاً از منابع فقه امامیه اقتباس شده، تقریباً احکام مشابه آن چه در فقه به آن پرداخته شده است مشاهده می شود. برای مثال، در عقد بیع که در ماده ی ۳۳۸ ق.م. به «تملیک عین به عوض معلوم» تعریف شده هم چنین باتوجه به ماده ی ۳۳۹ این قانون موضوع عقد عبارت است از مبیع و ثمن که ارکان اصلی عقد هستند و ضرورت دارد در ایجاب این دو امر تصریح شوند یا در عقد نکاح که اساس آن تشکیل خانواده و اتحاد زوجین است شخصیت زوجین، رکن اصلی عقد محسوب می شوند نه مقدار دارایی و اموال آن ها، هرچند به طور معمول توافقی نیز در باب مهر انجام می شود.مطابق ماده ی ۱۰۶۷ق.م.

تعیین زن و شوهر به عنوان ارکان اصلی عقد ضرورت دارد و عدم رعایت این شرط، موجب بطلان نکاح است. در نکاح منقطع هم چون هدف آن ایجاد رابطه ی دائم بین زوجین نیست، علاوه بر مورد فوق، به موجب ماده ی ۱۰۹۵ ق.م و مواد ۱۰۷۵ و ۱۰۷۶ ق.م مهر و مدت نکاح نیز از ارکان عقد محسوب می شوند و باید در ایجاب مربوطه تصریح شوند؛ در غیر این صورت، پیشنهاد، اثر حقوقی ایجاب را نخواهد داشت. شرط مزبو در رویه قضائی نیز مورد پذیرش واقع شده است.

شعبه ۱۷ دیوان عالی کشور در رای شماره ۴۰۰/۱۷ـ۱۴/۸/۱۳۷۰ بیان می دارد «نظر به این که طبق قولنامه مذکور ایجاب و قبول و قبض و اقباض بین طرفین به عمل نیامده و فقط توافق به انجام معامله رسمی بین آن ها شده است، لذا نظر دادگاه دائر بر تحقق وقوع بیع موجه به نظر نمی رسد».[20]

 2ـ۳. مشخص بودن ایجاب

یکی دیگر از خصائص لازم برای اعتبار و نفوذ ایجاب، مشخص بودن آن است. مشخص بودن ایجاب ناظر بر عدم ابهام در نوع عقد و موضوع آن و عدم تردید بین دو چیز می باشد.[۲۱]هرکدام از عقود معینی که در کتب فقهی به آن پرداخته شده دارای موضوعاتی است که علم طرفین به آن در زمان انعقاد عقد ضروری است. مطابق فقه امامیه، یکی از دلایل مهمی که ضرورت وجود ویژگی مشخص بودن را مبرهن می سازد، «غَرَر» می باشد. غرر به معنی جهل، عاملی است که طرفین یا یکی از آن ها را به سمت موضوعات غیرحقیقی سوق می دهد و در نهایت، بطلان عقد را به دنبال خواهد داشت.

لذا در فقه امامیه چنان چه موضوع ایجاب مفقود، مجهول یا مردد بین دو امر باشد، نامشروع است.[۲۲]در حقوق ایران نیز موضوع معامله باید معلوم و معین باشد. قانون مدنی در بند ۳ ماده ی ۱۹۰، صحت معامله را منوط به معین بودن موضوع آن دانسته است. هم چنین مطابق ماده ی ۲۱۶ق.م. «مورد معامله باید مبهم نباشد …». علی رغم این که در بادی امر چنین به نظر می رسد که معلوم و معین بودن موضوع تعهد یک معنی دارد، لکن باید دانست که در اصطلاح حقوقی، واژه ی معلوم در برابر مبهم به کار می رود و مقصود از لزوم معلوم بودن موضوع معامله در عقود مالی این است که دو طرف باید به وسیله ی تعیین مقدار و اوصاف و جنس از آن رفع ابهام کنند.

اما وقتی گفته می شود موضوع تعهد باید معین باشد، مقصود این است که یکی از دوچیز به طور مردد موضوع تعهد قرار نگیرد، هرچند که هریک از آن دو نیز از حیث مقدار و جنس و وصف معلوم باشند.[۲۳]

در عقود غیر مالی نیز ارکان اساسی معامله باید معلوم و معین باشد. به همین خاطر است که در نکاح، ماده ی ۱۰۶۷ ق.م. در مورد لزوم تعیین زن و مرد به عنوان ارکان اصلی عقد نکاح و بالتبع، تصریح به آن در ایجاب مربوط چنین بیان شده است: «تعیین زن و شوهر به نحوی که برای هیچ یک از طرفین در شخص طرف دیگر شبهه نباشد، شرط صحت نکاح است».

البته به استناد قسمت آخر ماده ی ۲۱۶ ق.م. در مواردی ممکن است موضوع معامله معلوم نباشد و صرف علم اجمالی به آن کفایت می کند، ولی مواردی که در آن علم اجمالی کافی است جنبه ی استثنایی دارد و فقط جایی می تواند مورد قبول واقع شود که قانون گذار صراحتاً علم اجمالی را کافی بداند. بنابراین، اصل بر این است که موضوع معامله باید معلوم و معین باشد، مگر در مواردی که مقنن علم اجمالی را کافی بداند. هم چنین طرفین باید بدانند چه معامله ای می کنند؛ زیرا آثار حقوقی ناشی از هر قراردادی متفاوت از دیگری است.[۲۴]

 2ـ۴. تنجیز ایجاب

قطعی و منجز بودن ایجاب یعنی این که اگر شخصی ایجابی را به طرف مقابل ارائه نمود و او نیز آن را قبول کرد، عقد بدون دخالت هیچ امر دیگری منعقد شود. لذا اگر تحقق عقد منوط به امر دیگری شود، به طوری که تا وقتی آن امر انجام نگیرد عقد، منعقد نشود، این امر منافی تنجیز ایجاب است.[۲۵]در فقه و حقوق، بحث تعلیق و تنجیز در مورد عقد مطرح شده ولی چون بحث اصلی در مورد تعلیق انشاء و منشأ است و ایجاب هم بیان همین انشاء و ایجاد منشاء منوط به قبول است این امر در مورد ایجاب هم صدق می کند.

در رویه قضائی نیز شعبه سوم دیوان عالی کشور در رای شماره ۷۰۶ـ۳۰/۱۰/۱۳۷۱ بیان داشته است «قید عبارات خریدار و فروشنده در مورد معامله در سند نمی تواند گویای انجام معامله قطعی باشد کما این که در ماده ۳۳۹ قانون مدنی هم از توافق بایع و مشتری گفتگو کرده، حال آن که صرف این توافق کافی برای تحقق عقد نیست، بلکه متعاقب این توافق عقد به ایجاب و قبول واقع می شود».[26]

 3ـ ایجاب در معاملات دولتی

تشخیص ایجاب در معاملات معمول با پیچیدگی هایی همراه است. این وضع در مورد معاملات دولتی بسیار غامض تر است؛ زیرا در معاملات دولتی با توجه به قانون محاسبات عمومی مصوب ۱۳۶۶ رعایت تشریفات مناقصه و مزایده الزامی است. به عبارت دیگر، از زمان شروع این تشریفات تا زمان امضای قرارداد سه مرحله طی می شود: اول، آگهی فراخوان مناقصه و مزایده؛ دوم، پیشنهاد مناقصه گران و مزایده گران؛ سوم، امضای قرارداد (یا به تعبیر قانون انعقاد قرارداد).

 برای این که مشخص شود قرارداد چه زمانی منعقد می شود باید دید کدام یک از این اعمال، ایجاب محسوب می شود و با پذیرش آن، عقد منعقد می شود. لازم به ذکر است از آن جا که مناقصه و مزایده هر دو تشریفات انتخاب طرف قرارداد هستند و مراحلی که در بالا بیان شد هم در مناقصه و هم در مزایده وجود دارد، بنابراین، هرآن چه در این قسمت بیان می شود در مورد هر دو نوع آن ها صادق خواهد بود.

 3ـ۱. آگهی فراخوان مناقصه و مزایده

در مورد ماهیت حقوقی این آگهی سه نظریه ارائه شده  که در هر مورد پس از بیان نظریه به نقد و بررسی آن مطابق قانون برگزاری مناقصات، قانون محاسبات عمومی و آیین نامه ی معاملات دولتی پرداخته شده است.[۲۷]

 3ـ۱ـ۱. نظریه ی ایجاب

مطابق این نظر، مقصود واقعی اعلان کننده ی مزایده و حراج در غالب موارد این است که عقد با برنده شدن یکی از شرکت کنندگان تمام شود. عرف نیز از این گونه اعلام همین مفهوم را استنباط می کند و داوطلبان نیز برهمین مبنا و به اعتماد همین ظهور، در مزایده یا حراج شرکت می کنند. لذا هیچ دلیلی برای بی اثر شناختن این ایجاب در دست نیست و باید آن را تابع قواعد عمومی مربوط به نفوذ و آثار ایجاب دانست. این گروه در توجیه نظر خود بیان داشته اند: نشانه ی متعارف و عادی تمیز ایجاب از دعوت به مذاکره[۲۸]این است که تمام شرایط معامله را دارا باشد.[۲۹]

مع الوصف، این نشانه ناظر به موارد عادی مذاکرات مقدماتی است و نباید آن را شرط لازم و اجتناب ناپذیر هر ایجاب پنداشت. هدف اصلی این است که درباره ی ارکان اصلی معامله بین دو طرف توافق حاصل شود و این توافق به طور معمول در صورتی تحقق می یابد که ایجاب کامل باشد. به عبارتی، اوصاف ایجاب به عنوان راه و مبنای رسیدن به توافقِ قاطع و کامل مورد نظر است و به خودی خود نقشی در انعقاد قرارداد ندارد. بنابراین، اگر پذیرفته شود که چنین توافقی با پایان یافتن حراج یا مزایده انجام شده است، دیگر نمی توان به بهانه ی کامل نبودن ایجاب در وقوع معامله تردید روا داشت.[۳۰]

مطابق این نظر، با پایان یافتن مزایده و مناقصه، توافق موردنظر انجام می شود و قرارداد به خودی خود منعقد می شود و در صورتی که اعلان کننده ی مزایده یا مناقصه بعد از پایان مزایده یا مناقصه از عمل خود پشیمان شود لازم نیست که برنده  الزام او را به انعقاد قرارداد بخواهد، بلکه باید الزام او را به اجرای قرارداد تقاضا کند. لذا در صورت امتناع مناقصه گزار یا مزایده گزار، مسؤولیت او قراردادی خواهد بود.

بر این نظر انتقاداتی وارد است. با عنایت به این که بهای کالا یا خدمات مورد مزایده یا مناقصه به عنوان یکی از عناصر اصلی قرارداد در فراخوان مزایده یا مناقصه مشخص نیست بنابراین ایجاب دارای وصف کمال نیست. برخلاف آن چه ادعا شده است فراخوان مناقصه یا مزایده یک پیشنهاد قطعی نیست؛ یعنی مناقصه گزار یا مزایده گزار نمی خواهد که با تعیین برنده خودبه خود قرارداد منعقد شود بلکه پیشنهادات ارائه شده را ارزیابی می کند و اگر بالاترین پیشنهاد را مقرون به صرفه ببیند، معامله را منعقد خواهد کرد.

در بیش تر این آگهی ها هم اختیار اعلام کننده در رد یا قبول پیشنهادات شرط می شود یا حداقل در مورد مناقصات و مزایده های دولتی غالباً این چنین است و در اکثر آگهی ها، اعلام می شود که اداره در رد یا قبول هریک یا همه ی پیشنهادات مختار است. این اختیار در مورد مزایده های مطابق بند چهار ماده ی ۱۰ آیین نامه ی معاملات دولتی جزء مقررات اداری محسوب می شود و عدم ذکر آن در آگهی هم مانع استفاده از آن نیست.

به علاوه، مطابق بند یک ماده ی ۱۰ آیین نامه ی معاملات دولتی «دستگاه مزایده گزار مکلف است سپرده ی شرکت در مزایده ی برنده ی مزایده را در صورتی که حاضر به انجام معامله نشود و هم چنین سپرده ی نفر دوم را در صورتی که براساس تبصره ی ماده ی ۲۷ برای انجام معامله به او رجوع شود و از انجام معامله امتناع نماید ضبط کند».[31] اگر آگهی مزایده، ایجاب محسوب و با تعیین برنده قرارداد به خودی خود منعقد می شد، دیگر لزومی به حاضر شدن برنده ی مزایده برای انعقاد قرارداد نبود.

در مورد مناقصات هرچند رویه ی فعلی این چنین است که در آگهی ها این اختیار (اختیار رد یا قبول هریک یا همه ی پیشنهادها) ذکر می شود ولی در قانون برگزاری مناقصات، چنین حقی برای ادارات دولتی ذکر نشده است. اگرچه مطابق ماده ی ۳۰ این قانون تنها قوانین و مقررات مغایر نسخ شده اند و در مورد ذکر این اختیار در آگهی فراخوان مناقصه، مقرره ی مخالفی وجود ندارد ولی به نظر می رسد ذکر چنین اختیاری در آگهی فراخوان مناقصه، مخالف با روح قانون برگزاری مناقصات است.

 زیرا برخلاف قانون محاسبات عمومی و آیین نامه ی معاملات دولتی، قانون گذار در ماده ی ۲۴ قانون برگزاری مناقصات، موارد تجدید و لغو مناقصه را احصاء کرده و مطابق ماده ی ۲۱ همین قانون، مناقصه گزار ملزم به انعقاد قرارداد با برنده ی مناقصه در مهلت پیش بینی شده در اسناد شده است.

لکن این بدین معنا نیست که قانون گذار بخواهد آگهی مناقصه را ایجاب تلقی کند؛ زیرا در این قانون اولاً، در بند (ط) ماده ی ۲ در تعریف انحصار، پیشنهاد قیمت، ایجاب دانسته شده است نه انتشار آگهی؛ ثانیاً، در بند (ز) ماده ی ۹ قانون برگزاری مناقصات که در مقام بیان مراحل برگزاری مناقصه است، تعیین برنده ی مناقصه در کنار انعقاد قرارداد و جدای از آن آمده است که نشان می دهد دو مرحله ی جداگانه هستند؛ ثالثاً، در ماده ی ۲۱ صحبت از انعقاد قرارداد با برنده ی مناقصه است که در صورتی که آگهی مناقصه ایجاب باشد و با تعیین برنده قرارداد منعقد شود، انعقاد قرارداد، بعد از تعیین برنده معنا پیدا نمی کند.

پی نوشت:

[۱]. کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، جلد اول، (تهران، شرکت سهامی انتشار، ۱۳۸۵)، ص ۲۸۷ و علوی، ابوذر، طاهری فرد، محمد رضا، مزایده، (تهران، نگاه بینه، ۱۳۸۹)، ص ۱۹.

[۲]. طباطبایی موئتمنی، منوچهر، حقوق اداری، (تهران، سمت، ۱۳۸۴)، ص ۳۴۳.

[۳]. اسماعیلی هریسی، ابراهیم، شرح و تفسیر قانون برگزاری مناقصات، (تهران، دادگستر، ۱۳۸۷)، ص ۱۲۴.

[۴]. عیدی زاده، محمد حسین، شرحی بر قانون برگزاری مناقصات، (تهران، خرسندی، ۱۳۸۷)، ص ۹۳.

[۵]. Offer.

[۶]. Benaccio, Gian Antonio, A Common law foe Europe, (Central European University Press, 2005), p 216.

[۷]. شهیدی، مهدی، تشکیل قراردادها و تعهدات، (تهران، مجد، ۱۳۸۶)، ص ۱۴۲.

[۸]. امامی، سید حسن، حقوق مدنی، جلد اول، (تهران، کتابفروشی اسلامیه، ۱۳۷۰)، ص ۱۹۶.

[۹]. کاتوزیان، ناصر، پیشین، ص ۲۸۴.

[۱۰]. شهیدی، مهدی، پیشین، ص ۱۴۲.

[۱۱]. Smith, Sir John, A Casebook on Contract (London, Sweet and Maxwell, 2004), p 183 and Adams, John, Brownsword, Roger, Understanding Contract Law, (London, Sweet and Maxwell, 2004), p 49.

[۱۲]. Anson, V, Anson Law of Contract, (Oxford, Oxford University Press, 1975), p 28.

[۱۳]. العاملی، محمد بن مکی، القواعد و الفوائد، جلد اول، (قم، مکتبه المفید، بی تا)، ص ۸۸.

[۱۴].  (… لأن المقصود من العقد لما کان هو الدلاله على القصد الباطنی، وکان المعتبر إنما هو القصد، واللفظ کاشف عنه کما اعترفوا به).

[۱۵]. شهیدی، مهدی، پیشین، ص ۱۹۳.

[۱۶]. Hamburger, Philip, Law and Judicial Duty, (USA, Harvard University Press,2008), p 31.

[۱۷]. التستری، شیخ اسدلله، مقابس الانوار، جلد دوم، (قم، آل اهل بیت، بی تا)، ص ۱۰.

[۱۸]. الموسوی الخمینی، سید روح الله، تحریر الوسیله، جلد دوم، (نجف اشرف، مطبعه الآداب، ۱۳۹۰)، ص ۲۴۹.

[۱۹]. العاملی، زین الدین بن علی، مسالک الافهام، جلد پنجم، (قم، معارف اسلامیه، بی تا)، ص ۴۴۰.

[۲۰]. حسینی، سیدمحمدرضا، قانون مدنی در رویه قضائی، (تهران، مجد، ۱۳۷۹)، ص ۱۲۰.

[۲۱]. Sefton Green, Ruth, Mistake, Fraud and Duties to Inform in European Contract Law, (USA, Cambridge University Press, 2005), p 39 and Ruff, Anne (2005), Contract Law, (London, Sweet and Maxwell, 2005), p 101.

[۲۲]. انصاری، شیخ مرتضی، مکاسب، جلد سوم و چهارم، (بیروت، نعمان، ۱۴۱۰)، ص ۳۰۷ والعاملی، زین الدین بن علی، روضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، جلد سوم، (قم، کتافروشی داوری، ۱۴۱۰)، ص ۲۸۱.

[۲۳].کاتوزیان، ناصر، دوره مقدماتی حقوق مدنی، اعمال حقوقی، (تهران، شرکت سهامی انتشار، ۱۳۸۴)، ص ۱۳۲.

[۲۴]. Bastiat, Fredric, the Law, (USA, Foundation for Economic Education, 2001), p 11 and Chatham, Kent, Contract Law, (London, Cavendish Publishing, 2004), p 93.

[۲۵]. Macmillan, Cathrine, Stone, Richard, Element of the Law of Contract, (London, University of London, 2014), p 17.

[۲۶]. کارخیران، محمد حسین، کامل ترین مجموعه محشی حقوق مدنی ایران، جلد دوم (تهران، راه نوین، ۱۳۹۲)، ص ۲۳۳.

[۲۷]. نظراتی که در مورد آگهی مزایده و مناقصه بیان شده عموماً نظر به مزایدات و مناقصات غیردولتی دارد اما از آن جا که مراحل و فرآیند در هر دو (دولتی و غیردولتی) تقریباً یکسان است و در مناقصات و مزایدات غیر دولتی نیز آگهی، پیشنهاد قیمت و عموماً امضای قرارداد وجود دارد این نظرات در موضوع ما هم قابل طرح است.

 [28]. Invitation to treat.

[۲۹].Stone, Richard, the Modern Law of Contract, (London, Cavendish Publishing), p 26. 

[۳۰]. دموگ به نقل از کاتوزیان، ناصر، پیشین، ص ۲۸۹.

[۳۱]. از آن جا که آیین نامه ی معاملات دولتی و قانون محاسبات عمومی فقط در مورد تشریفات مزایده لازم الاجراست و مطابق ماده ی ۳۸ آیین نامه، مقرراتی که در مورد مناقصه در این آیین نامه آمده در مورد مزایده هم لازم الاجراست در متن ماده ی استنادی (بند ۱ ماده ی ۱۰) واژه ی مناقصه آمده بود که در این جا با توجه به ماده ی۳۸ آیین نامه به جای واژه ی مناقصه از واژه ی مزایده استفاده شده است.

مراجع

–    اسماعیلی هریسی، ابراهیم (۱۳۸۷)، شرح و تفسیر قانون برگزاری مناقصات، چاپ اول، تهران، نشر دادگستر.

–    امامی، سیدحسن (۱۳۷۰)، حقوق مدنی، جلد اول، چاپ هشتم، تهران،کتاب فروشی اسلامیه.

–    انصاری، ولی الله (۱۳۸۰)، کلیات حقوق قراردادهای اداری، چاپ دوم، تهران، نشر حقوقدان.

–    حسینی، سید محمدرضا (۱۳۷۹)، قانون مدنی در رویه قضائی، چاپ اول، تهران، نشر مجد.

–     خرم آبادی، عبدالصمد (۱۳۷۲)، ماهیت قراردادهای اداری در حقوق ایران، پایان نامه ی کارشناسی ارشد حقوق عمومی، دانشکده ی حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران.

–    شهیدی، مهدی (۱۳۸۶)، تشکیل قراردادها و تعهدات، چاپ ششم، تهران، نشر مجد.

–     طباطبایی موتمنی، منوچهر (۱۳۸۴)، حقوق اداری، چاپ یازدهم، تهران، نشر سمت.

–    علوی، ابوذر، طاهری فر، محمدرضا (۱۳۸۹)، مزایده، چاپ اول، تهران، نشر نگاه بینه.

–     عیدی زاده، محمدحسین (۱۳۸۷)، شرحی بر قانون برگزاری مناقصات، چاپ دوم، تهران، نشر خرسندی.

–    کاتوزیان، ناصر (۱۳۷۴)، نظریه ی عمومی تعهدات، چاپ دوم، تهران، نشر یلدا.

–    ــــــــــــ (۱۳۸۴)، دوره ی مقدماتی حقوق مدنی (اعمال حقوقی)، چاپ اول، تهران، شرکت سهامی انتشار.

–    ـــــــــــ ( ۱۳۸۵)، قواعد عمومی قراردادها، جلد اول، چاپ هفتم، تهران، نشر شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا.

–    کارخیران، محمد حسین (۱۳۹۲)، کامل ترین مجموعه محشی حقوق مدنی ایران، جلد دوم، چاپ دوم، تهران، نشر راه نوین.

عربی

–   التستری، شیخ اسدالله ( بی تا)، مقابس الانوار، جلد دوم،  قم، مؤسسه ی آل اهل بیت.

–   انصاری، شیخ مرتضی (۱۴۱۰)، مکاسب، جلد سوم و چهارم، بیروت، چاپ مؤسسه نعمان.

–   حسینی مراغی، سید میر عبدالفتاح (۱۴۱۷)، العناوین، جلد دوم، قم، موسسه النشر الاسلامی.

–    الحلی،حسن ابن یوسف ( بی تا)تذکره الفقهاء، جلد اول، المکتبه الرضویه لاحیاء الآثار الجعفریه.

–    طباطبایی یزدی، سیدمحمدکاظم (۱۳۷۸)، حاشیه  المکاسب، جلد اول،  قم، نشر مؤسسه ی اسماعیلیان.

–   العاملی، زین الدین ابن علی ( بی تا)، مسالک الافهام، جلد پنجم و هفتم، قم، مؤسسه  المعارف الاسلامیه.

–   ـــــــــــــــــــــــ (۱۴۱۰)، روضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، جلد سوم، چاپ اول، قم، نشر کتاب  فروشی داوری.

–   العاملی، محمدابن مکی ( بی تا)، القواعد والفوائد، جلد اول، قم، نشر مکتبه المفید.

–    العلامه ابن منظور (۱۴۰۵)، لسان العرب، جلد دهم، چاپ اول، بیروت، نشر داراحیاءالتراث العربی.

–   الکرکی، شیخ علی ابن الحسین  (1408)، جامع المقاصد فی شرح القواعد، جلد هشتم،  بیروت، مؤسسه ی آل البیت لاحیاء التراث.

–    الموسوی الخمینی، روح الله (۱۳۹۰)، تحریرالوسیله، جلد دوم، چاپ دوم، نجف، نشر مطبع الآداب.

–   نجفی، شیخ محمدحسین (۱۴۱۲)، جواهرالکلام فی شرایع الاسلام، جلد بیست و نهم، چاپ اول، بیروت، داراحیاءالتراث العربی.

لاتین

– Adams and Browns Word, John, N Roger (2004), Understanding Contract Law, Fourth  Edition, London: by Sweet & Maxwell Limited,.

–     Anson, V (1975), Anson law of contract, UK, 24 ed, Oxford, Oxford University Press,.

–    Bastiat, Frederic (2001), the Law, third Publishing. United States of America, Foundation for Economic & Education,

–    Benacchio, Pasa, Gian Antonio and Barbara (2005), A Common Law for Europe, First Published, Central European UniversityPress.

–    Catherine, Mitchell (2007), Interpretation of Contracts, First Published, London: Cavendish Publishing. 

–    Chatham, Kent (2004),Contract Law, London: Cavendish publishing limited, Fourth Edition.

–    Cheshire, Fifoot and Furmstons, (2012), Law of Contract, Sixteenth ed., London, by M, P, Furmston,

–    Hamburger, Philip (2008), Law and Judicial Duty, Harvard University Press.   

–    Kessler and Kronman and Gilmore, Friedrich and Anthony and Grant (1986),Contracts: Cases and Materials, Casebook by Giant of Contract Law, Third Edition, New York: Aspen Publishers,

–    Macmillan and Stone, Catharine and Richard (2004), Element of the Law of Contract, England, Published by University of London.

–    Ruff, Anne (2005), Contract Law, Fourth edition, London: by Sweet & Maxwell,

–    Sefton –Green, Ruth (2005), Mistake, Fraud and Duties to Inform in European Contract law, First Published,United States of America, Cambridge university Press,

–    Smith, Sir John (2004), A Casebook on Contract, Tenth edition, London: Published by sweet & Maxwell limited,

–    Stone, Richard, (2002), the modern law of contract, fifth published, London: Cavendish Publishing.

نویسندگان:

ایمان دهقانی دهج: مدرس دانشگاه آزاد شهریار

 حمیدرضا صالحی: عضو هیأت علمی دانشگاه پیام نور ساوه

 معصومه اکبرزاده: مدرس دانشگاه لرستان 

فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی شماره ۲۰.

ادامه دارد…